律师观点分析

张XX、朱X、邬XX、朱X里非法经营案一审刑事判决书
湖南省益阳市赫山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）赫刑二初字第2号
公诉机关益阳市赫山区人民检察院。
被告人张XX，男，1979年1月7日出生，汉族，小学文化，无业。因涉嫌犯非法经营罪于2014年9月12日被益阳市公安局直属分局刑事拘留，同年10月17日被执行逮捕。现押于益阳市第二看守所。
辩护人郭XX，湖南XX律师XXX律师。
被告人朱X，男，1986年7月13日出生，汉族，初中文化，个体工商户。因涉嫌犯非法经营罪于2014年9月12日被益阳市公安局直属分局刑事拘留，同年10月17日被执行逮捕。现押于益阳市第一看守所。
辩护人何X，湖南XX律师XXX律师。
被告人邬XX，男，1976年10月8日出生，汉族，初中文化，个体工商户。因涉嫌犯非法经营罪于2014年7月4日被益阳市公安局直属分局刑事拘留，同年8月8日被执行逮捕。现押于益阳市第二看守所。
被告人朱X里，男，1979年7月30日出生，汉族，初中文化，个体工商户。因涉嫌犯非法经营罪于2014年9月12日被益阳市公安局直属分局刑事拘留，同年10月17日被执行逮捕。现押于益阳市第一看守所。
益阳市赫山区人民检察院以益赫检公二刑诉（2014）273号起诉书指控被告人张XX、朱X、邬XX、朱X里犯非法经营罪，于2014年12月23日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。益阳市赫山区人民检察院指派检察员张XX出庭支持公诉，被告人张XX及其辩护人郭XX、被告人朱X及其辩护人何X、被告人邬XX、朱X里均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
经审理查明：
1、从2014年1月至8月期间，被告人张XX将从上线处所购进的假和天下、芙蓉王等品牌的香烟，通过快递公司从广州运送到益阳，销售给被告人朱X、朱X里、邬XX三人，共计10余次，销售金额达80200元。其中，6次销售假烟给被告人朱X，销售金额达33200元；3次销售假烟给朱X里，销售金额达33200元；3次销售假烟给被告人邬XX，销售金额达13800元。
2、从2014年1月到2014年8月期间，被告人朱X在自己经营的XX酒店内，在回收香烟的过程中，通过“掉包”的方式将从被告人张XX处购进的假烟兑换给他人。之后，在没有办理烟草专卖零售许可证的情况下，将所得真烟销售给他人，销售金额达180000元。
3、从2014年4月到2014年7月期间，被告人邬XX在自己经营的烟酒店内，在回收香烟的过程中，通过“掉包”的方式将从被告人张XX处购进的假烟兑换给他人。之后，在没有办理烟草专卖零售许可证的情况下，将所得真烟销售给他人，销售金额达52000元。
4、从2014年5月到2014年8月期间，被告人朱X里在自己经营的烟酒店内，在回收香烟的过程中，通过“掉包”的方式将从被告人张XX处购进的假烟兑换给他人。之后，在没有办理烟草专卖零售许可证的情况下，将所得真烟销售给他人，销售金额达59000元。
案发后，被告人张XX、朱X、邬XX、朱X里被公安机关抓获归案。公安机关依法扣押被告人邬XX的白沙和天下香烟500包，扣押被告人朱X里的香烟（硬蓝芙蓉王8.5条、软蓝芙蓉王2.4条、白沙1.3条、硬中华1条、白沙和钻石1条、软中华2.3条、云烟（软大重就）0.2条）共计16.7条。经湖南省烟草质量监督检测站检验，被扣香烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。
上述事实，被告人张XX及其辩护人郭XX、被告人朱X及其辩护人何X、被告人邬XX、朱X里在开庭审理过程中均不持异议，并有证人徐X、黄X、曾XX、姚XX、朱X光、姚XX、卢XX、刘XX、盛XX等人的证言，扣押物品清单，卷烟鉴别检验报告，现场照片，四被告人银行的交易明细单，通话详单，抓获经过说明及户籍信息等证据证实，足以认定。
针对被告人朱X的辩护人何X提出2014年9月11日，公安民警讯问被告人朱X时，朱X揭发了朱X里非法经营烟草的事实，应认定朱X有立功表现的辩护意见，经查，该案由益阳市烟草专卖局移送公安机关立案侦查，公安机关在立案后于2014年7月24日调取了银行交易、通话详单等证据，已掌握各被告人的犯罪事实，并逐个对各被告人进行讯问，被告人朱X的行为不符合立功的构成要件，故对被告人朱X的辩护人何X提出辩护意见，本院不予采X。
本院认为，被告人张XX违法国家烟草专卖管理法律法规，明知是假冒伪劣香烟而进行销售，扰乱市场秩序，情节严重；被告人朱X、邬XX、朱X里违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证，非法经营烟草，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立。四被告人自愿认罪，可酌情从轻处罚。根据被告人朱X里的犯罪情节及悔罪表现，适用缓刑对其所居住地村组没有重大不良影响，可宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，之规定，判决如下：
一、被告人张XX犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金三万元（限于本判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人朱X犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金三万元（已缴纳二万元，余款限于本判决生效后十日内缴纳）。
三、被告人邬XX犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金二万元（已缴纳）。
四、被告人朱X里犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金三万元（已缴纳）。
五、对公安机关扣押的涉案香烟依法予以没收。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人张XX自2014年9月12日起至2015年9月11日止；被告人朱X自2014年9月12日起至2015年9月11日止；被告人邬XX自2014年7月4日起至2015年2月3日止；被告人朱X里的缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向益阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审　判　长　　陈XX
审　判　员　　熊XX
人民陪审员　　昌XX
二〇一五年一月二十九日
书　记　员　　石XX