案情简介：刘某某系徐泾家乐福做收银工作，刘某某婆婆在超市购物时，刘某某不扫描商品、拆除商品防盗钉，使其婆婆顺利将商品带出收银结账区，随即就被超市安保人员发现并控制。随后，二人被以涉嫌盗窃罪刑事拘。

在本案移送检察院审查逮捕之前，本人接受刘某某家属委托，会见了刘某某，了解了相关案情，随即以本案属于职务侵占行为，不构成盗窃罪为由，向检察院提出了不逮捕的律师意见。在审查逮捕届满之日，检察院采纳律师意见，依法作出不予逮捕决定，刘某某和婆婆都得以取保候审，重获自由，后本案以撤销案件告终。

关于刘某某涉嫌盗窃一案不批准逮捕的律师意见

上海市青浦区人民检察院：

受刘某某家属的委托，我依法担任刘某某涉嫌盗窃一案侦查阶段的辩护人。据悉，本案现已由上海市公安局青浦分局报请贵院进行审查逮捕。现辩护人依据《刑事诉讼法》第八十七条之规定，向贵院提出不予批准逮捕的法律意见。

通过会见刘某某，辩护人初步了解了本案案情。辩护人认为，刘某某行为是职务侵占行为，而非盗窃，公安机关对本案定性有误。由于本案涉案金额未能达到职务侵占罪的起刑点，其行为不够成犯罪。具体理由如下：

一、职务侵占罪和盗窃罪的区别

职务侵占罪是指公司、企业或其它单位的人员利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大的行为。“利用职务上的便利”是职务侵占罪中行为的构成要件内容。盗窃罪是以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大的行为。两者在行为方式上存在一定重合，如都包含了窃取财物的行为方式。

区分两者的关键点在于：是否利用了行为人职务上的便利。根据刑法通说，所谓利用职务上的便利，是指在本人的职权范围内，或者因执行职务而产生的主管、经手、管理等持有单位财物的便利条件。行为人只要利用了职务上便利，通过包括侵吞、窃取、骗取等方式将本单位财物占为己有，数额达到量刑起点，则构成职务侵占罪，而不是盗窃罪。

如前所述，职务侵占既然是“利用职务上便利”，则行为人须具有特定的身份， 即是公司、企业或其它单位的员工，这是职务侵占作为身份犯与盗窃罪的另一个区别。

二、刘某某是超市收银员，属于公司员工，符合职务侵占罪的身份要件

刘某某2016年9月份到家乐福超市上班，和公司签订了相关合同，每天上4个小时班，一个礼拜休息一天，待遇是记时算薪，职务是收银员，做收银工作。至案发时，刘某某已在该处正常上班4个月左右，所以，刘某某是家乐福超市的员工，其具有一定职务权责，符合职务侵占罪的主体要件。

三、刘某某是利用职务便利，非法占有单位财物，是职务侵占行为

本案中，刘某某的职务是超市的收银员，其本职工作即是在超市收银处为顾客清点商品、拆卸防盗钉、对商品进行扫码、然后计算商品金额，顾客交付款项后，才能将所购商品顺利带出收银台。收银员是代表超市与顾客进行“一手交钱、一手交货”的买卖关系。

而刘某某婆婆与同事在购物结账时，刘某某采取不对部分商品进行扫描、收款的行为，任由二人在该收银台将超市货品带出收银台，以达到非法占有超市货品的目的，其不作为的方式，毫无疑问是有职责而不履行，是利用的其职务上便利。

四、从整体行为上看，在非法占有超市商品的过程中，刘某某利用职务便利起到的关键、主导作用，改行为也应认定为职务侵占行为

刘某某与其婆婆属于共同犯罪，在实行行为中，刘某某拆卸防盗钉、不扫描商品的方式是她们实现非法占有商品目的的方式。而刘某某的婆婆及婆婆的同事在挑选商品时，都是公开进行的，不符合盗窃罪秘密窃取的特征，犯罪行为也尚未进入实行阶段。真正进入实行阶段恰恰是在收银台时，刘某某不履行职责，行为才真正进入实行阶段。刘某某的行为是她们得逞的最主要原因，从共犯理论上看，该行为也应该定性为职务侵占，而非盗窃。

五、从判例上看，该行为也应被认定为职务侵占

在辩护人检索的（2015）浦刑初字第5057号判决书中，卜某某担任家乐福超市收银员期间，伙同其它人员，利用经手商品的职务便利对商品进行卸除防盗钉，不扫描条形码等方式，先后7次将家乐福超市的大量商品非法占为己有。浦东新区人民法院依法判决卜某某等构成职务侵占罪。

上述案例中，卜某某行为与本案中刘某某行为完全一致。在我国，虽说判例不是法律渊源，但由于我国是统一成文法国家，对待完全一致的行为，我们很难想象在行为定性上会有不同处理。辩护人认为浦东新区的法院的判决不仅符合罪刑法定的要求，也对类似案件的审理具有有益的参考作用。

综上所述，本案行为不符合盗窃罪构成要件，是职务侵占行为，由于其远远没能到达职务侵占罪的起刑点（6万元），其行为不具有刑事违法性，依法不构成犯罪。

审查逮捕工作是检察机关履行立案监督的重要途径，是预防错案最重要的防线，一般而言，一旦嫌疑人批捕，则案件进入几乎不可逆的境地。辩护人恳请贵院能采纳上述意见，依法作出不批捕的决定，并履行立案监督职责，督促青浦区公安分局撤销此案。

谢谢！

辩护人：张强