五、《司法鉴定意见书》关于“水滴子”软件三项功能的鉴定意见，均不符合司法解释规定的程序、工具功能和特点。
首先，“水滴子”软件修改“翼支付”客户端的账号登录密码的功能，与正常个人用户通过“翼支付”客户端修改账户密码没有区别。这既不能获取“翼支付”客户端后台系统的数据，也不能对后台系统进行任何非法控制。从该功能的实现路径来看，也没有证据证明“水滴子”软件可以绕过或突破被害单位的计算机信息系统安全保护措施。从授权机制上来看，不论是真实的个人用户还是虚拟的批量操作，对账户登录密码进行修改都不需要被害单位的任何授权。
尤其值得注意的是，在该项功能检验中，鉴定人使用了苹果测试手机接受了短信验证码，并将验证码手工输入“水滴子”客户端，才得以顺利重置密码。即便将短信验证码作为“翼支付”后台设置的安全保护措施或后台发送的系统数据，“水滴子”软件并没有避开或突破安全保护措施的功能，也不能获取该后台数据。易伟健等人的证言中也可以反映，易伟健等人在网络平台上购买手机号码，通过猫池接受短信验证码，才能实现“水滴子”软件的批量操作，“水滴子”软件本身没有相关功能。
其次，《司法鉴定意见书》认定“水滴子”具有向“翼支付”平台的数据库插入数据的功能。辩护人认为，该鉴定意见的表述存在严重的误导。《司法鉴定意见书》第31页，记载了所谓插入数据的内容：PRODUCT NO、PHONEIP、OPER TIME，分别为登录账号、手机登录IP地址和登录时间。以上数据仅仅是“翼支付”后台对登录操作留下的登录记录。任何用户在任何客户端登录均会留下类似的登录记录，该登录记录的产生显然没有绕过或突破计算机信息系统的安全保护措施，也不是在未经授权或超越授权的前提下进行，更不会对计算机信息系统的正常运作及数据安全造成任何干扰或破坏，将登录记录认定为为危害计算机犯罪中增加、插入数据行为有违规范逻辑和生活经验。
最后，“水滴子”软件具有对“翼支付”客户端的批量账号进行扫描二维码并扣款的交易功能，同样与正常的个人操作没有区别，该功能实现同样也不符合司法解释关于工具的功能、特点的认定，辩护人不再赘述。
六、古某某对易伟健、徐亚楠、祁煜等人“薅羊毛”行为主观上不明知。
1、古某某供述中第一次出现“薅羊毛”的供述是在第6次讯问笔录之中。辩护人摘录如下：
问：李荣峰找你写“水滴子”软件用于何目的？
答：李荣峰说其是电信代理商，可以自己制定红包活动，并且参与，需要我写一个方便他批量运行的软件，来薅羊毛。
辩护人认为该供述不是古某某真实意思表达。
首先，李荣峰自己并没有参与“薅羊毛”，不论是在案证据，还是李荣峰自己当庭的供述，其使用“水滴子”软件是为了团队工作便利，激活二维码，完成激活奖励。李荣峰没有使用“水滴子”软件参与“翼支付”优惠活动，骗取被害单位营销资金。所以李荣峰不可能告知古某某制作“水滴子”软件的目的就是“薅羊毛”。退一步说，即便李荣峰告知古某某“薅羊毛”，所谓的“薅羊毛”恐怕也仅限于完成激活奖励，该行为与易伟健等人骗取被害单位营销资金有本质不同。其次，“薅羊毛”的供述明显不符合正常的讯问惯例。“薅羊毛”是一种通俗的说法，本案中“薅羊毛”的行为方式是批量参与被害单位“立返”“立减”“优惠券” 等优惠活动骗取营销资金。如果古某某确知下游易伟健等人是这样参与优惠活动骗取资金，并如实供述，民警在讯问笔录中肯定会记录该行为的详细过程，而不会仅仅是一句“薅羊毛”就一笔带过。
2、在第6次讯问笔录之后的历次讯问中，古某某的供述均出现了“薅羊毛”的陈述，并且讯问内容完全一致。但“薅羊毛“的供述与古某某上一句供述内容存在明显矛盾。辩护人摘录如下：
问：你制作这款软件是否知道会使“翼支付”平台受到损失？
答：我当时没有意识到，因为李找我说他是电信内部的，写个软件方便他工作，现在我知道了这事 情是违法犯罪的。
问：李找你写这款软件用于何目的？
答：他自称是电信代理商，可以自己制定红包活动，并且参与，需要我写一个方便他批量运行的软件，来薅羊毛。
古某某先是说自己不知道会造成“翼支付”平台损失，并说现在才知道是违法犯罪。接着又突然说李荣峰找他写软件的目的是“薅羊毛”。“薅羊毛”是骗取被害单位的资金，会造成“翼支付”平台损失，而古某某既说自己不知道会有损失，又说做软件的目的是薅“翼支付”平台的羊毛，前后回答存在明显矛盾，不符合逻辑。
综上，古某某关于“薅羊毛”的是在案证据中唯一能证明其主观明知的证据，该供述的形成既不符合逻辑，也有违正常的讯问惯例。辩护人认为，“薅羊毛”供述是办案民警使用了一定的讯问技巧，且古某某难以预料其法律后果的前提下形成，该供述不是其真实意思表达。恳请法庭能够结合相关供述的上下文关系、古某某当庭辩解，以及逻辑、经验对古某某的主观明知作出正确的认定。
七、关于本案的量刑意见。
1、本案不属于“情节特别严重”，公诉机关以被害单位经济损失作为量刑依据，缺乏事实和法律依据，对古某某量刑应当以其违法所得确定。
首先，公诉机关认定的被害单位的经济损失不属于本案的直接经济损失，该损失也非法定间接损失。两高《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》规定，计算机犯罪中“经济损失”是指危害计算机信息系统犯罪行为给用户直接造成的经济损失，以及用户为恢复数据、功能而支出的必要费用。通过司法解释我们可以看出，计算机犯罪中的“经济损失”除直接经济损失外，即便是间接损失也被严格限缩为“用户为恢复数据、功能而支出的必要费用”。可见，两高对于计算机案件中经济损失的认定范围，采取了非常严格的限缩态度。而直接经济损失指的是行为人侵入、非法获取数据及破坏、控制计算机信息系统后，相关计算机信息系统本身遭受损害所产生的损失，包括计算机信息系统的建设开发费用、机房设备租赁费用等等。本案中，“水滴子”软件批量登录“翼支付”客户端没有对计算机信息系统本身造成侵入、破坏或非法控制，被害单位的计算机信息系统本身没有遭受到直接的经济损失。
其次，被害单位所遭受的经济损失，与本案当中古某某的行为不具有刑法上的因果关系。本案中，古某某的行为表现是制作、销售“水滴子”软件，而下游易伟健等人利用“水滴子”软件虚假交易，骗取被害单位资金。任何犯罪的危害后果，都只能该犯罪构成要件行为所导致的。危害计算信息系统犯罪的经济损失应限定于危害计算机信息系统犯罪构成要件行为所产生的损害，也只有其构成要件行为产生的实害后果，才能评价为具有刑法上的因果关系。
被害单位利用计算机信息系统进行商业交易，在商业交易中被易伟健等人以虚构事实、隐瞒真相的方式骗取资金，该受骗过程仅仅是通过“水滴子”软件得以实现，“水滴子”软件在这个过程中是作为犯罪工具被使用。如果将经济损失认定为本案的危害后果，其背后的刑法因果关系必然是“水滴子”软件通过骗过“翼支付”信息系统引发了被害单位的资金损失。显然，软件和系统本身并没有意识和行为能力，被害单位资金之所以受到损失，是因为“水滴子”软件的操作者骗过“翼支付”信息系统的管理者，引发了资金损失，这是评价被害单位经济损失正确的刑法因果关系链条。在这个因果关系链条中，“水滴子”软件操作者的诈骗犯罪故意、诈骗犯罪行为与被害单位的资金损失是引起和被引起的关系，也即诈骗犯罪的构成要件行为是被害单位经济损失的唯一和直接原因。古某某作为软件的提供者，既不明知软件操作者会实施诈骗行为，也没有参与诈骗行为，其提供软件的行为即便构成犯罪，其构成犯罪的构成要件行为与被害单位经济损失不是刑法上危害后果的引起与被引起关系。因此，对于他人诈骗犯罪所导致的经济损失后果，与古某某提供犯罪工具行为不具有刑法上的因果关系，与该经济损失后果存在刑法上因果关系的是易伟健等人诈骗犯罪行为，古某某不应对此承担责任。
从法益保护层面上来说。刑法上的因果关系是行为与结果之间引起和被应引起关系，结果是行为给刑法所保护的法益所造成的侵害。本案中，被害单位被骗取财物导致的经济损失危害结果并非计算机犯罪所保护的法益，该危害结果是应当是刑法分则中财产犯罪所要保护的法益，而计算机犯罪所保护的法益是计算机信息系统运行安全，计算机犯罪中“经济损失”的认定也应当限于计算信息系统运行的经济成本。因此，本案中被害单位经济损失并非计算机犯罪中的危害结果和保护的法益。
此外，易伟健等人利用“水滴子”软件进行批量操作，骗取被害单位的资金，“水滴子”软件仅仅是提供了一种便利和辅助作用。易伟健等人不通过“水滴子”软件同样可以重复操作，以虚假交易骗取资金。辩护人要特别提请法庭注意的是，利用“水滴子”软件也可以不参加优惠活动进行正常操作，在行为人不参加优惠活动的前提下，被害单位不有任何的营销资金损失，被害单位是否有营销资金损失，取决于行为人如何使用“水滴子”软件。
古某某提供的“水滴子”软件是下游犯罪分子“薅羊毛”的工具，即古某某提供犯罪工具的行为是被害单位产生经济损失危害结果的条件，而非原因，被害单位经济损失危害结果产生的原因是下游犯罪分子诈骗行为。因此从刑法上因果关系判断，古某某的行为与经济损失危害结果不是原因与结果的关系，而是条件与结果的关系。以此也可看出，被害单位经济损失并非由“水滴子”软件侵入所导致的计算机信息系统损失，而是易伟健等人虚构事实、隐瞒真相所骗取资金所造成，二者之间存在实质性的区别，恳请法庭予以明鉴。
最后，在古某某对购买软件人员“薅羊毛”缺乏主观明知的前提下，下游人员诈骗犯罪造成的损失，当然与古某某无关。
2、从涉案人员量刑平衡角度看，公诉机关指控古某某犯罪事实要明显轻于下游犯罪的被告人，对古某某的量刑应当显著轻于下游犯罪被告人。
首先，从整体行为上看，易伟健等人利用“水滴子”软件进行批量操作，该手段行为与骗取被害单位资金的行为具有一定的牵连关系。易伟健等人的行为中包含了使用“水滴子”软件“侵入”计算机信息系统和骗取资金，现下游犯罪行为人等人被以诈骗定罪量刑，而古某某仅仅是为下游诈骗犯罪的行为提供了一定帮助行为，在其他量刑条件相当的前提下，如对古某某刑罚重于下游人员，必将导致刑法体系紊乱和量刑失衡。
其次，古某某制作、出售“水滴子”软件是偶发犯罪，古某某并不以此为业，也没有证据古某某制作其他非法软件出售获利。下游犯罪行为中，古某某提供的软件只起到帮助和辅助作用，且其获利也很少，远远低于下游犯罪人员。而下游犯罪人员作为电信代理商，长期薅羊毛，骗取被害单位资金，是本案产生危害的主要原因。另外，本案犯意提起不可能是没有电信行业从业经验的古某某。因此，评价上下游犯罪社会危害性的时候，古某某虽是上游犯罪，但其行为危害性、主观恶性、人身危险性要明显小于下游犯罪分子。
3、易伟健等人全部退赃，被害单位因被诈骗而受经济损失得以弥补，该量刑利益同样应当归于古某某。
4、本案属于法定犯，古某某违法性认知存在不足，也是初犯，主观恶性较小，获利也不多，也愿意积极退出违法所得。经过此次教训，其也能够真诚的悔罪，恳请法庭予以酌情考虑。
综上所述，辩护人认为本案之所以案发，是下游犯罪行为人骗取被害单位资金造成严重经济损失。而被害单位的计算机信息系统没有受到刑法意义上的“侵入”。如将“水滴子”软件功能评价“侵入、非法控制计算机信息系统”，导致的后果将是，刑法意义的“侵入”过于泛化，无限扩大了危害计算机信息系统犯罪打击范围。恳请法庭能够采纳辩护人意见，对公诉机关指控的罪名不予认定。
就本案的量刑而言，实践中提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具犯罪基本都以被告人违法所得量刑或提供次数来量刑，以被害单位经济损失认定的微乎其微。一方面被害单位的经济损失较难查证属实，更为重要的原因是，在计算机犯罪中，审判机关对经济损失范围及因果关系认定向来保持高度审慎与克制的态度。恳请法庭能够采纳辩护人意见，准确认定，以做到罚当其罪，谢谢！
此致
上海市XX区人民法院
