律师观点分析
上诉人福安市XX公司（以下简称XX公司）因与被上诉人宁德XX公司（以下简称XX公司）及原审被告李XX、赵XX侵害发明专利权纠纷XX案，不服福建省福州市中级人民法院（2018）闽01民初1242号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人XX公司的委托诉讼代理人郭XX，被上诉人XX公司的委托诉讼代理人王XX、钟X以及原审被告赵XX到庭参加诉讼。原审被告李XX经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
XX公司上诉请求：1.撤销(2018)闽01民初1242号民事判决第XX项、第二项，并改判驳回XX公司全部诉讼请求；2.本案XX审、二审诉讼费用由XX公司负担。事实和理由：（XX）XX公司不享有涉案专利权，不是适格的诉讼主体，应驳回其全部诉讼请求。1.根据XX公司提交的《专利登记簿副本》以及XX公司在国家知识产权局网站查询可知，国家知识产权局对于涉案专利在2018年6月22日进行的是更正登记，即因之前的转让登记错误而进行变更、纠正，所以在最新的《专利登记簿副本》上并未留下任何XX公司的信息，这说明XX公司主张的专利转让是无效的，其自始至终不享有涉案专利权。对于该专利更正情况，请贵院进XX步予以核实。2.XX公司提交的《专利转让协议》《专利独占实施许可合同》均构成双方恶意串通损害第三人利益，属于无效合同。XX公司与上海XX公司（以下简称上海XX公司）作为关联企业，在明知上海XX公司存在大量的涉诉案件、负债、失信的情况下，依然在2015年6月23日签订《专利转让协议》，又在2018年7月2日签订《专利独占实施许可合同》（该时间在本案受理之前，而XX公司于2018年11月26日才提交，属于逾期举证，有伪造时间的嫌疑），该两份协议中上海XX公司并未实际获得转让款项，协议的内容严重侵害了上海XX公司相关债权人的利益，应认定为无效合同。（二）XX公司未因涉案专利获取利益。XX公司未提供证据证明XX公司生产侵犯专利产品并实际获取利益。XX公司也未承认过生产销售了1000台侵犯涉案专利权的产品，所谓1000套产品是指XX公司依据与本案无关的外观设计专利所购买的零部件，不构成侵犯涉案专利权，不能作为认定侵犯专利权并获取利益的依据。（三）涉案专利的技术特征属于现有技术，缺乏独创性，对于涉案专利的无效宣告程序已在进行中，极有可能被宣告无效。
XX公司辩称，（XX）XX公司是本案适格原告，有权提起本案诉讼。1.2018年10月24日，国家知识产权局出具的《专利登记簿副本》证明涉案专利权目前处于有效状态。2017年6月9日，国家知识产权局办理专利权转移变更登记，将涉案专利权登记在XX公司名下，2018年5月31日，涉案专利的专利权人由XX公司变更为上海XX公司，因此XX公司对享有涉案专利权的时间点从2017年6月9日起至2018年5月31日止。XX公司起诉侵权的两个行为均发生2017年12月29日及2018年5月30日，均在XX公司享有专利权的期间，XX公司有权提起侵权诉讼。再者，XX公司与上海XX公司于2018年7月2日签订《专利独占实施许可合同》，狮虎公司将涉案专利以独占实施许可的方式许可XX公司实施，2018年11月27日，上海XX公司出具《声明书》，声明上海XX公司授权XX公司对第三方实施侵犯专利权的行为提起诉讼，维权的范围包括在签订《专利独占实施许可合同》之前和之后的侵权行为。故在涉案专利权变更后，XX公司仍可对发生在上述许可合同签订前后的侵害专利权的行为进行维权。2.XX公司称国家知识产权局对涉案专利在2018年6月22日进行的是更正登记，但未提交任何证据证明该观点。而XX公司通过国家知识产权局网站实际查到的信息为2018年05月31日生效的由XX公司变更为上海XX公司的著录项目变更记录。故XX公司主张XX公司自始至终不享有涉案专利权利无依据。3.XX公司称《专利转让协议》《专利独占实施许可合同》因合同双方恶意串通损害第三人利益而无效的观点毫无事实依据。不管XX公司和上海XX公司是否为关联企业以及上海XX公司经营状况如何，与涉案专利转让均无关联，也与XX公司是否侵权无关。（二）XX公司主张未因涉案专利获取利益的观点明显违背事实。XX公司实际生产并销售了侵害涉案专利的产品，2018年5月2日，宁德市知识产权局作出《专利侵权纠纷案件处理决定书》确认XX公司生产、销售的产品落入涉案专利保护范围，构成侵权。在宁德市知识产权局作出处理决定后，XX公司又通过公证购买的方式购买到结构与宁德知识产权局处理过的侵权产品的结构XX致的产品，表明XX公司仍然生产、销售侵权产品。且在宁德市知识产权局听证过程中，XX公司承认其生产销售侵权产品1000多台的事实，并在XX审过程中提供XX份案外专利作为1000套产品原材料来源的证据，且在XX审庭审中也称其销售了1000多台涉案产品。XX公司上诉称其未生产、销售1000多台侵权产品的观点明显与其XX审陈述不符。（三）XX公司主张涉案专利为现有技术的观点缺乏事实依据。1.本案案由是侵害发明专利权纠纷，“专利是否因属于现有技术而无效”并不在本案的审理范围内，且“专利属于现有技术，不具有独创性”不是专利侵权案件的抗辩事由。2.XX公司也未就涉案专利相关技术特征属于现有技术提交任何证据证明。3.XX公司针对涉案专利提出专利无效请求并不影响XX审法院的审理并依据在案证据作出判决。涉案专利为发明专利，其已经过实质审查程序的严格的审查，其权利具有极强的稳定性；同时，XX公司在无效宣告程序中所提交的现有技术证据并不足以让国家知识产权局据以认定涉案专利无效。并且，根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十XX条之规定，本案的审理和判决不因XX公司提出无效宣告程序而受影响。4.XX公司所提交的在专利无效程序中的引证专利文件根本与被诉侵权产品完全不同。
李XX未发表意见。
赵XX述称，同意XX公司的上诉意见。
XX公司向XX审法院起诉请求：1.XX公司立即停止对XX公司享有“XX种汽油发电机”（ＺＬ200XXXX1005××××.7）发明专利的侵权行为，停止生产和销售涉案的发明专利产品；2.XX公司销毁涉案的发明专利产品（包括库存侵权产品），及其包装和广告册，并保证不以任何其他形式将其投放市场；3.XX公司销毁制造涉案发明专利产品所必需的生产设备和模具；4.XX公司赔偿XX公司经济损失XXX元（含XX公司自认的销售1000台所造成的470000元损失在内），以及XX公司为制止侵权行为而支出的合理费用20000元，两项合计XXX元；5.李XX与赵XX在XX公司中抽逃出资和出资未到位的责任限额内对XX公司主张XXX元承担赔偿责任；6.确认李XX和赵XX与XX公司存在公司人格和财产混同，李XX和赵XX依法应当对XX公司的侵权行为所造成的XX公司损失XXX元承担连带赔偿责任；7.本案的诉讼费、公告费等由XX公司、李XX、赵XX承担。
XX审法院认定事实：
2009年4月27日，上海XX公司就“XX种汽油发电机”向国家知识产权局提出发明专利申请，并于2012年1月4日获得授权，专利号为：ＺＬ200XXXX1005××××.7。2011年12月12日，权利人由上海XX公司转移给上海XX公司。2013年11月13日，权利人上海XX公司名称变更为上海XX公司。目前，该专利处于有效状态。
2015年6月23日，上海XX公司与XX公司签订《专利转让协议书》，将涉案专利转让给XX公司。2017年6月9日，国家知识产权局出具的《专利登记簿副本》显示：涉案专利权利人由上海XX公司转移给XX公司。2018年5月31日，涉案专利的申请人名称变更为上海XX公司。2018年7月2日，上海XX公司与XX公司签订《专利独占实施许可合同》，将涉案专利独占许可给XX公司实施。2018年11月27日，上海XX公司出具《声明书》称，认可XX公司在《专利独占实施许可合同》签订前后对第三方侵权行为提起的诉讼。
涉案专利的权利要求书记载如下：1.XX种汽油发电机，其特征在于，其包括发动机、控制面板、定子、外转子、风扇、后罩板、油箱和消声器，发动机具有箱体、曲轴和化油器，在发动机的箱体内通过紧固件连接定子，化油器通过螺钉和垫圈与控制面板连接，外转子扣罩定子，外转子与发动机的曲轴轴动连接，风扇固定在外转子上，后罩板与箱体固定连接，油箱位于发动机的上方，消声器与箱体固定连接。2.如权利要求1所述的汽油发电机，其特征在于，所述发动机还具有防震垫、启动器和手柄，防震垫与箱体通过螺丝固定连接，启动器位于箱体XX侧上，启动器与手柄固定连接。3.如权利要求1所述的汽油发电机，其特征在于，所述发动机的箱体为轴向壳腔结构。4.如权利要求1所述的汽油发电机，其特征在于，所述外转子为壳式结构。5.如权利要求1所述的汽油发电机，其特征在于，所述定子为硅钢层叠与塑封的外凸缘极对结构。6.如权利要求1所述的汽油发电机，其特征在于，所述定子和外转子与曲轴均为同轴线装配关系。7.如权利要求1所述的汽油发电机，其特征在于，所述后罩板下方安装防震垫，防震垫通过螺钉与后罩板固定连接。8.如权利要求1所述的汽油发电机，其特征在于，所述后罩板与箱体通过螺钉固定连接。9.如权利要求1所述的汽油发电机，其特征在于，所述油箱顶面安装XX手柄，靠近手柄设有XX汽油口。10.如权利要求1所述的汽油发电机，其特征在于，所述消声器通过螺钉和垫圈与箱体固定连接。
2018年5月30日，申请人黄XX向福建省宁德市三都澳公证处申请对互联网上相关网页页面内容进行保全证据公证。同日下午，在公证处两名公证员的监督下，黄XX使用公证处计算机进行了如下操作：1.拆开U盘的包装并插入电脑，进行病毒查杀后格式化该U盘；2.通过计算机的“command”命令窗口，应用“ping”DOS命令诊断出计算机与互联网连接正常；3.启动360安全浏览器，清除历史记录、Cookies等；4.进入阿里巴巴网页“XXX”，输入“增埕器”，找到被告XX公司开设的网店并购买XX台价格为820元、商品标示名称为“电动车60v两轮三轮电瓶车1200W变频小型汽油增埕器48v72伏免安装”的汽油发电机。2018年5月31日，福建省宁德市三都澳公证处出具（2018）闽宁证字第1153号公证书对上述过程予以证实。
XX公司为本案与北京XX签订《委托代理合同》，约定XX公司应在签订协议之日起5日内XX次性支付案件XX审阶段律师费40000元。
另查明，2000年5月20日，案外人XXX向国家知识产权局申请“发动机驱动型发电机装置”的发明专利，该专利于2003年8月13日获得授权，专利号为ＺＬ0011××××.7。
2003年1月13日，案外人顾XX向国家知识产权局申请“XX种永磁逆变式汽油发电机”的实用新型专利，该专利于2004年1月21日获得授权，专利号为ＺＬ0323××××.0。
2018年5月，宁德市知识产权局作出闽宁知法处（2018）2号《专利侵权纠纷案件处理决定书》，该决定书载明：根据等同侵权判定原则，虽然被控侵权产品的某些技术特征与专利权利要求中记载的相应技术特征不完全相同，但被控侵权产品也使用了“外转子扣罩定子，外转子与发动机的曲轴轴动连接”的技术线路，被控侵权技术方案相对于专利权利要求，以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且是本领域技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的，因此，认定被控侵权产品落入专利权利要求的保护范围，构成侵权，责令XX公司立即停止制造、销售侵权产品。
XX审法院认为，我国专利法第十XX条第XX款规定，发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。依据国家知识产权局核准出具的《发明专利证书》和《专利登记簿副本》，可以确认目前的涉案专利权利人是上海XX公司，而根据上海XX公司出具的《专利独占实施许可合同》及《声明书》，XX公司有权就本案提起诉讼。
根据双方的诉、辩意见及庭审中查明的事实，本案的争议焦点是：1.XX公司制造、销售的涉案产品是否构成侵权；2.如果构成侵权，XX公司、李XX、赵XX应当如何承担责任。
关于争议焦点之XX。根据在案证据，可以证明XX公司制造、销售了本案被诉侵权产品。关于现有技术抗辩问题。XX公司、赵XX提交了两份在涉案专利申请日之前的专利技术文献作为现有技术抗辩的依据。我国专利法第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第XX款规定，被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与XX项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。本案中，XX公司主张保护的权利要求为权利要求1-10，结合两份现有技术。1.“发动机驱动型发电机装置”（专利号：ＺＬ0011××××.7）并未公开涉案产品所使用的外转子扣罩定子，外转子与发动机的曲轴轴动连接这XX技术特征，且该专利不具备涉案产品所使用的防震垫等技术特征。2.“XX种永磁逆变式汽油发电机”（专利号：ＺＬ0323××××.0），该专利公布的技术特征是冷却风扇和转子分别固定在发动机曲轴的前后两输出端，而涉案产品的技术特征则是风扇固定在外转子上，两者并不XX致，且该专利未公布涉案产品所使用的防震垫等技术特征。因此，XX公司、赵XX主张的现有技术抗辩不能成立，不予支持。
关于涉案产品是否落入涉案专利权利要求的保护范围。根据我国专利法第五十九条第XX款规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容；以及《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第XX条规定，人民法院应当根据权利人主张的权利要求，依据专利法第五十九条第XX款的规定确定专利权的保护范围；权利人主张以从属权利要求确定专利权保护范围的，人民法院应当以该从属权利要求记载的附加技术特征及其引用的权利要求记载的技术特征，确定专利权的保护范围。经比对，涉案产品系汽油发电机，包括由发动机、控制面板、定子、外转子、风扇、后罩板、油箱和消声器组成，发动机具有箱体、曲轴和化油器，定子在发动机箱体内通过紧固件连接，化油器通过螺钉和垫圈与控制面板连接，外转子扣罩定子，外转子与发动机的曲轴轴动连接，风扇固定在外转子上，后罩板与箱体固定连接，油箱位于发动机的上方，消声器与箱体固定连接。此外，涉案产品还具有以下技术特征：发动机箱体为轴向壳腔结构、外转子为切面呈“?”型的圆形壳式结构、定子为硅钢层叠与塑封的外凸缘极对结构、外转子与曲轴为同轴线转配关系、后罩板与箱体通过螺钉固定连接、邮箱顶面安装XX手柄和靠近手柄处的汽油口以及消声器通过螺钉和垫圈与箱体固定连接。涉案产品的上述技术特征与涉案专利权利要求1、3-6、8-10的技术特征XXXX对应，落入了涉案专利保护范围。至于XX公司主张的涉案产品落入其专利权利要求2、7的保护范围，法院经比对发现，涉案产品采用的技术方案与该两项权利要求记载的技术方案区别特征在于：涉案产品使用的防震垫与箱体并非通过螺丝固定连接，而是通过与箱体连接的塑料大头钉进行连接，但该连接方式与涉案专利所记载的技术特征是以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，且属于本领域普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征，故涉案产品所采用的技术特征与涉案专利权利要求2、7记载的技术特征构成等同。
综上，XX公司未经专利权人许可，以生产经营为目的制造、销售落入涉案专利保护范围的产品，侵害了涉案发明专利权。
关于XX公司、李XX、赵XX应如何承担责任的问题。在侵权成立的前提下，XX公司应当承担停止侵权和赔偿损失的责任。由于XX公司提供的证据不足以证明赵XX、李XX存在制造、销售侵权产品的行为，故其要求赵XX、李XX承担赔偿责任的请求，不予支持。
关于赔偿数额。我国专利法第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予XX万元以上XX百万元以下的赔偿。由于双方均未提供充分证据证明权利人因XX公司侵权所受到的实际损失或者侵权人因侵权所获得的利益，亦未提供可以参照的有效专利许可使用费，故法院结合涉案专利权的类型、XX公司侵权行为的性质、XX公司为制止侵权行为所支出的合理费用等因素，酌定XX公司赔偿XX公司经济损失及合理费用共计300000元。由于XX公司没有证据证明XX公司存在库存侵权产品、包装、广告册、和生产侵权产品所必需的生产设备和模具，故XX公司要求XX公司销毁库存侵权产品、包装、广告册以及制造涉案发明专利产品所必需的生产设备和模具的诉讼请求，予以驳回。
综上，依照《中华人民共和国专利法》第十XX条第XX款、第五十九条第XX款、第六十二条、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第XX条、第十四条第XX款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第XX款规定，判决：XX、福安市XX公司应于判决生效之日起立即停止制造、销售侵害宁德XX公司专利号为ＺＬ200XXXX1005××××.7的“XX种汽油发电机”发明专利权的产品；二、福安市XX公司应于判决生效之日起十日内赔偿宁德XX公司经济损失和为制止侵权所支出的合理费用共计300000元；三、驳回宁德XX公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41928元，由宁德XX公司负担31928元，由福安市XX公司负担10000元。财产保全申请费5000元，由宁德XX公司负担2980元，由福安市XX公司负担2020元。
二审中，各方当事人均没有提交新证据。
本院经审理查明，除“2017年6月9日，国家知识产权局出具的《专利登记薄副本》显示：涉案专利权利人由上海XX公司转移给XX公司”外，XX审认定的其他事实属实。
另查明，XX公司在XX审中提交了涉案专利《专利登记簿副本》两份，国家知识产权局分别于2018年2月8日及2018年10月24日出具，该两份副本的内容存在以下区别：1.2018年2月8日副本在登记事项中记载了专利权的质押内容，出质人为上海XX公司，质权人为XXX，质押登记生效日为2014年9月9日，而2018年10月24日副本没有记载该项内容；2.后副本在登记事项中增加登记了2018年8月17日至2019年2月17日的专利权保全内容；3.2018年2月8日副本中记载了2017年6月9日专利权由上海XX公司转移到XX公司的内容，而2018年10月24日副本的专利权转移内容登记仅记载至2013年11月13日由上海XX公司转移到上海XX公司为止，没有记载专利权由上海XX公司转移到XX公司的内容。
二审中，XX公司陈述其从上海XX公司受让涉案专利时该专利权处于质押期间，涉案专利因上海XX公司与银行之间的债务纠纷而被采取保全措施，并在该案执行阶段经人民法院通知，国家知识产权局将涉案专利的权利人由XX公司变更回上海XX公司。XX公司及赵XX对XX公司的前述陈述无异议。
本院认为，《中华人民共和国物权法》第二百二十七条第二款规定：“知识产权中的财产权出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让或者许可他人使用出质的知识产权中的财产权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第XX百零五条规定：“以依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权出质的，出质人未经质权人同意而转让或者许可他人使用已出质权利的，应当认定为无效。因此给质权人或者第三人造成损失的，由出质人承担民事责任。”根据XX公司提供的国家知识产权局于2018年2月8日出具的《专利登记簿副本》的记载，涉案专利权于2014年9月9日质押给XXX，目前尚没有证据证明该质权已经到期或解除。上海XX公司与XX公司2015年6月23日签订《专利转让协议书》以及2018年7月2日签订《专利独占实施许可合同》均发生在涉案专利权出质期间，XX公司亦自认涉案专利转让是在质押期间，因XX公司未提交证据证明前述转让或许可行为经过了质权人XXX的同意，故根据前述法律规定，上海XX公司和XX公司之间签订的《专利转让协议书》及《专利独占实施许可合同》均是无效的，国家知识产权局于2018年10月24日出具的《专利登记簿副本》未记载涉案专利权由上海XX公司转移至XX公司的内容也能够与此印证，国家知识产权局亦在人民法院的通知下将涉案专利的权利人变更回上海XX公司。所以，本案的证据不足以证明XX公司在被诉侵权行为发生时取得了涉案专利权或之后可独占实施该专利，XX公司与本案无直接利害关系。《中华人民共和国民事诉讼法》第XX百XX十九条第XX项规定：“起诉必须符合下列条件：（XX）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；……”如前所述，XX公司与本案不存在直接利害关系，对其起诉应予驳回。XX公司有关XX公司主体不适格的上诉理由成立，本院予以采纳。XX审判决认定XX公司有权提起本案诉讼有误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：
XX、撤销福建省福州市中级人民法院（2019）闽01民初1242号民事判决；
二、驳回宁德XX公司的起诉。
XX审案件受理费41928元，退还宁德XX公司；福安市XX公司预交的二审案件受理费12020元予以退还。财产保全申请费5000元，由宁德XX公司负担。
本裁定为终审裁定。