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《民法典》在民商法体系中的地位和法律适用原则

作者:苏发钧律师时间:2021年08月02日分类:法学论文浏览:3500次举报


《民法典》在民商法体系中的地位和法律适用原则

——从体系的角度把握《民法典》适用中的几个重点问题(一)

 

四川发现律师事务所  苏发钧律师

 

作为律师尤其是民商事律师,如何正确适用刚刚生效的《民法典》,是我们面临的一项紧迫而又艰巨的任务。如果把《民法典》比作一台机器,组成这台机器的各大部件之间要相互联动才能运转,除了每个部件内部的各个零件相互咬合之外,一个部件中的零件也可能与其部件中的零件进行衔接,才能发挥这台机器的整体功能。而且,这是一台母机,它还要带动另外的子机运转。也就是说,《民法典》内部各编之间、《民法典》与其他民商事法律之间,存在密不可分的有机联系,这是适用《民法典》必须首先要把握的问题。

 

一、《民法典》是所有民商法的基本法

 

1、《民法典》总则编与分则各编、民商事单行法之间是统辖与遵从的关系

我国采用的是民商合一的立法模式,《民法典》的编纂完成,构建起了我国“大民法”(即私法)体系,把《民法典》内部各编以及《民法典》以外的民商事特别法整合起来,形成了以《民法典》为主干、以单行法为补充的民商法体系

应该注意的是,《民法典》总则编所有民商法的基本法、一般法,不仅对《民法典》分则各编有统辖作用,对《民法典》之外其他法律中的民商事法律规范同样也有统辖作用,居于整个民商法律体系中的龙头和核心地位。相对于《民法典》总则编,分则各编和民商事特别法,都处于遵从的地位。如果确有具体规则不能适用总则编的规定,总则编就要用但书”排除的方式作出明确的规定;如果总则编没有作出排除性规定,那么分则各编和特别法不得违背总则编的规定。

关于《民法典》总则与分则各编、民商事特别法、单行法之间统辖与遵从的法理和逻辑,是我们学习《民法典》、适用《民法典》的基本遵循。掌握了这一点,就找到了适用《民法典》统率的庞大民商法体系的金钥匙

 

2、《民法典》总则编的辐射范围

《民法典》总则编是以潘德克顿体系构建的,最集中地体现了民法的体系原理。除了第一章“基本规定”外,其余各章按照法律关系理论,从主体到权利义务,从权利义务的变动到法律责任,都进行了总括性的规定。特别需要引起重视的是,引起权利义务变动的法律行为制度,更是《民法典》总则编乃至整个民商法的核心和精髓。

《民法典》总则编的辐射范围,从“民事权利”一章中可以得到体现。不仅分则各编中的民事权利在该章作了集中规定,而且分则中没有规定的知识产权(第123条)、商事权利(第125条)、其他民事权益(第126条)、特殊群体保护(第128 条),都在民事权利一章中作了概括性规定。

有关知识产权法、商法的一规则没有入《民法典》中,是因为难以抽象出共同法律规则以及出于其他因素的考虑。《著作权法》《商标法》《专利法》等知识产权法仍然作为单行特别法。虽然总则编有营利法人的规定,在《民法典》之外还存在大量的商事特别法,比如《公司法》《合伙企业法》《票据法》《保险法》以及产品责任土地制度等单行法律,而且在商法中也有层次之分,《证券法》《企业破产法》就是《公司法》的特别法。还有一些民法性质的社会性法律,比如医疗、失业、养老“三大”保险,以及涉及未成年人、老年人、残疾人、妇女、消费者等特殊主体的民事权利,也在《民法典》之外。《民法典》尤其是总则编作为这些民商事单行法的一般法或基本法,对这些特别法发挥统和辐射的作用,《民法典》总则编也是上述特别法的总则性规定

通过《民法典》总则编对民事权利集中规定,使得整个民商事法律体系中的权利规则形成了一个整体,总则编不但带动了法典分则各编,而且也成为庞大的广义上的民商法体系的龙头,辐射到知识产权法、商法、民事性社会法等领域之中。

 

3、《民法典》分编在各自领域也具有统辖作用

在合同领域,《民法典》合同编是整个民商事法律体系中关于合同的基本法律规范,只要其他分编或者其他法律没有特别规定,就应当适用《民法典》合同编的规定。在《民法典》内部,其他编凡是涉及合同的,比如物权编规定的一些合同;侵权责任编中涉及的合同,例如医疗损害赔偿以医疗合同为基础,安全保障义务可以源自合同约定,雇主责任、网络侵权责任、产品责任、机动车租赁借用情形下的侵权、挂靠车辆侵权、建筑物致害责任,甚至委托监护致害责任等都以合同为前提。这些合同都应遵循合同编的有关规定。甚至婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议,《民法典》婚姻家庭编没有规定的,也可以参照适用合同编的规定(第464条第2款)。

《民法典》以外的其他法律涉及的合同,以商法为例,《民法典》总则编规定的代理以直接代理、显名代理为主,广泛适用于民商事领域,而合同编中的委托合同则规定了间接代理、隐名代理,主要适用于商事领域。合同编还规定了很多商事合同,典型的商事合同融资租赁合同、合伙合同技术合同、仓储合同、行纪合同、中介合同等;既是商事也是民事合同买卖合同,供用电、水、气、热力合同,赠与合同,借款合同,租赁合同,承揽合同,建设工程合同,运输合同等。凡是其他民商事法律对其涉及的合同没有特别规定的,都应当适用《民法典》合同编的规定。

除了《民法典》合同编对所有民商事合同具有统辖效力外,物权编、侵权责任编等对各自的领域也同样发挥着统辖作用。

 

二、《民法典》内部存在多层次的“总-分”结构关系

 

《民法典》内部规则之间“总-分”结构体系,是通过层层“提取公因式”的编纂技术进行归纳、抽象的结果。《民法典》不仅设置了总则编,规定了整个法典的一般性规则,还在总则编第一章设置了“基本规定”,在“法人”章、“民事法律行为”章、“代理”章的第一节都是“一般规定”。在物权编和合同编中均设置了“通则”分编,并将它们置于编首;未设分编的人格权编、婚姻家庭编、继承编和侵权责任编,也都各自的第一章作了一般规定”。此外,物权编中除“占有”分编外,其他各分编的第一章也都是“一般规定”。合同编中,“通则”分编的第一章亦为“一般规定”;作为典型合同的保证合同、运输合同、技术合同,其第一节也都是“一般规定”。甚至在合同编一些典型合同之间,同样存在总分关系,并非所有典型合同都处于同一层级。

可以说,提取出来的“公因式”在《民法典》中几乎随处可见。因此,《民法典》的结构极为复杂,对我们找法提出了挑战,当然也增大了我们理解和运用《民法典》的难度。例如,当我们处理一个具体的法律问题时,便无法在法典的某个特定板块查找到适用于该问题的全部规则,必须在整个法典中去寻找可能适用的相关法条

 

三、《民法典》结构体系下的法律适用原则

 

1、不同层级规则间按照“特别-一般”的逆向顺序优先适用特别规则

根据“特别法优于普通法”的法律适用原则,在有特别规定的情况下,应优先适用特别规定;只有在没有特别规定时,才能适用一般规定。假设在处理某一具体的合同纠纷案件时,先要到《民法典》合同编的典型合同分编中查找是否存在该合同的特别规定;如果有,就要优先适用这些条款,只有在没有找到特别规定时,才能适用合同编通则部分的规定;只有在合同编通则部分也没有规定时,才能适用总则编一般规定。此种逆向适用顺序,正如有人戏称的“民法典使用说明”之“从后往前翻”。但要准确、全面、快捷地从《民法典》中找到与具体问题对应的法条,也不是一件轻巧的事情。

 

【实例】甲将其一台电脑出卖给乙并完成了交付,但其后买卖该电脑的合同被撤销。甲请求乙返还该电脑。备选的《民法典》条文至少有:

1)合同编第985条不当得利定义主文的规定;

2)物权编第460条关于关于占有物返还的规定;

3)物权编第462条关于占有保护请求权的规定;

4)物权编第235条关于物的返还请求权的规定;

5)总则编第157条关于民事法律行为被撤销后返还财产的规定;

6)总则编第179条第1款第4项关于返还财产的民事责任方式的规定。

基于出卖人甲不得双重得利的考量,甲只可择一主张。其合适的选择取决于若干因素:证据充分、确凿与否,具备哪种返还的构成要件,则需必要的法律素养,娴熟的法律技巧。

 

如果所要处理的合同纠纷虽然是因典型合同引起的纠纷,但《民法典》并未将处理该合同纠纷的特别规则全部规定于该典型合同,而是要适用与其有关的其他典型合同的规定。比如,《民法典》在“建设工程合同”一章(第808条)中规定:“本章没有规定的,适用承揽合同的有关规定。”这是因为,建设工程合同是一种特殊的承揽合同,《民法典》虽然将其作为典型合同予以规定,但也根据“总-分”的思路,先规定承揽合同,再规定建设工程合同,且明确规定了二者在法律适用上的相互关系。

《民法典》明文规定属于“总-分”关系的典型合同(或规则)还有:(1)债权转让与保理合同,保理合同章没有规定的,适用合同编通则分编第六章中债权转让的有关规定;(2)保管合同与仓储合同,仓储合同章没有规定的,适用保管合同的有关规定;(3)委托合同与行纪合同、中介合同,凡是行纪合同章、中介合同章没有规定的,适用委托合同的有关规定。

此外,根据《民法典》第646条、第647条的规定,在没有关于该合同的特别规定时,如果该合同是有偿合同,或者当事人约定易货交易转移标的物所有权,其他法律没有规定的,还应在适用合同编通则之前,参照适用买卖合同的有关规定。

如果所要处理的案件不是因典型合同引起的纠纷,而是无名合同引起的纠纷依民法通说以及《民法典》第467条的规定,应优先参照适用与其最相类似的典型合同的规定,如果没有最相类似的典型合同,再适用合同编通则部分的规定,合同编通则中也没有的,才适用总则编的一般规定。

 

2、《民法典》总则编是法律适用的兜底性规定

在《民法典》分则各编、特别法没有规定或规定不明的时候,《民法典》总则编提供了丰富的法律资源,应该可以满足法律适用的需要。立法机关在不同时制定的民事单行法,在体例上都是小而全”的法律,经过多次“提取公因式”后编纂的《民法典》,从分则各编乃至从单行特别法中提取的共同规则,已经集中规定在《民法典》总则编中,分则各编除了对特殊情形作了规定外,不再对普遍适用的规则进行规定。比如,合同编关于要约、撤销要约、承诺的生效时间,相关法条直接引向了总则编第137条的规定,因为第137条统一规定了“有相对人的意思表示的生效时间”。尤其是关于合同的效力,凡与其他民事法律行为具有共性的,都已集中规定在《民法典》总则编第六章“民事法律行为”第三节“民事法律行为的效力”之中,合同编未再进行重复性规定,设有明确的引致条款(第508条),经此指引,可以在总则编第144-152条、第153-154条中找到对应的法律依据。

应当引起注意的是,《民法典》总则编143条从正面规定了法律行为有效应当具备的三个条件,尤其是将“意思表示真实”规定为条件之一,是否意味着意思表示不真实,民事法律行为就必然无效呢?我们不应这样理解。意思表示不真实的情况较为复杂,相应的法律后果也不一样:如果是通谋虚伪的意思表示,该民事法律行为无效,但其隐藏的行为并不必然无效,是否无效,取决于法律的规定(第146条),比较常见的通谋虚伪行为比如以房屋买卖备案进行担保,《民间借贷司法解释》第24条第2款规定担保行为仍然有效;如果当事人的意思表示不真实是因为重大误解(第147条)、对方欺诈(第148条)或者第三人欺诈(第149条)、胁迫(第150条)所致,以及利用对方处于困状态、缺乏判断能力等致使显示公平(第151条),则民事法律行为可撤销;如果是违反强制性规定或者违背公序良俗(第153条)、恶意串通损害他人利益(第154条),则属无效行为。《民法典》第143条在立法过程中发生较大争议,很多专家建议删除,以免引起负面效应立法机关之所以坚持从正面规定民事法律行为的有效要件,主要是使其成为民事主体的行为规范,引导民事主体从行为能力、意思表示、合法性方面提醒注意可能影响行为效力的因素,确保行为有效。因此,这个条款不能作为认定民事法律行为无效的依据。

 

3、一般不直接适用《民法典》总则编规定的基本原则

从法律规范的角度看,《民法典》由基本原则与具体规则两部分组成。基本原则旨在强调民法的精神,《民法典》第3-9条分别规定的权利保护原则、平等原则、自愿原则、公平原则、诚信原则、公序良俗原则和绿色原则,是民事立法、民事主体从事民事活动、进行法律解释的基本准则,所有民事活动都要服从这些基本原则的要求,并且贯穿于整个《民法典》始终。在适用法律时,当《民法典》分则各编有具体规则时,应先适用具体规定,而不能直接适用《民法典》总则编规定的基本原则,以防止出现“向一般条款逃避”的现象。比如,《民法典》合同编第509条第2款规定了履行合同的诚信原则,同条第3规定了履行合同的绿色原则,就不能越过合同编的上述规定而直接适用总则编第7条、第9条的规定。只有在《民法典》分编中对某一特定问题没有具体规定,且无法通过法律解释获得裁判依据时,才能适用《民法典》总则编规定的基本原则。

 

作者简介:苏发钧律师是最高人民检察院表彰的民事行政检察咨询网优秀专家,成都市司法局、成都市律师协会评定的“成都市优秀律师”,现任四川发现律师事务所高级合伙人,疑难案件研究中心负责人。)

 

参考引用文献

   1、刘贵祥:《<民法典>实施的若干理论与实践问题》,载《法律适用》2020年第15期;

2、孙宪忠:《中国民法典总则与分则之间的统辖遵从关系》,载《法学研究》2020年第3期;

3、张平华:《<民法典>合同编的体系问题》,载《财经法学》2020年第5期。


苏发钧律师是成都市司法局、成都市律师协会评定的“成都市优秀律师”,最高人民检察院表彰的民事行政检察咨询网优秀专家,现任四... 查看详细 >>
  • 执业地区:四川-成都
  • 执业单位:四川发现律师事务所(全国优秀律师事务所)
  • 律师职务:高级合伙人律师
  • 执业证号:1510120********66
  • 擅长领域:公司法、融资借款、合同纠纷、债权债务、工程建筑