物权变动与其原因行为区分原则的法律适用

物权变动与其原因行为区分原则的法律适用

——从体系的角度把握《民法典》适用中的几个重点问题（二）

四川发现律师事务所  苏发钧律师

从法律条文和规则数量来看，财产法是《民法典》的主体内容，主要由物权与合同两编组成（严格地说，还包括合同以外的其他债权）。物权编调整静态的财产关系，合同编调整动态的财产关系。生活中最终归我们所有的财产，绝大多数都不是原始取得，因为在分工高度细化的现代社会，我们每个人不会也不必自己去建房子、造汽车以及生产其他商品，而是通过购买的方式继受取得这些财产的所有权。我们要取得某一财产，通常先要与卖方签订一份买卖合同，动产需要交付，不动产还须登记，才能取得这一财产的所有权。这就产生了物权与产生物权的合同（原因行为）之间的关系，处理这个关系涉及《民法典》物权编与合同编的综合适用。

一、负担行为与处分行为

德国著名法学家雅各布斯指出：“德国民法典编纂的体系特点既不在五编制，亦非前置总则之体例，而是物法与债法的截然区分。”区分物法与债法之后，即有了变动物权的行为（物权行为）与负担债法义务的行为（债权行为）的分离，从中抽象的法律行为概念亦得以成为民法典公因式，并因此撑起总则大厦。其实还不仅仅是总则，法律行为还撑起了整个民商法的半边天，并且已成为现代民商法的重要核心。因此，台湾著名民法学家王泽鉴先生说：“法律行为最重要的分类是负担行为和处分行为，二者贯穿整部民法，可称为民法上的任督二脉，必须打通，始能登入民法殿堂。”

1、负担行为、处分行为的概念

所谓负担行为，是指使民事主体对其相对方承担为或不为一定行为义务的法律行为。负担行为首先是确立某种给付义务，即产生某种债务关系。负担行为有单独行为，如捐助；也有合同行为，如买卖。它的特点是一旦负担行为成立、有效，债务人即负有给付的义务，而债权人就享有基于合同约定或是法律规定的对债务人的请求权。如出卖人有交付标的物给买受人，并使其取得该物的所有权的义务。

所谓处分行为，则是直接使某种权利发生、变更或消灭的法律行为，即直接作用于某项现存物或者权利的法律行为。处分行为包括物权行为和准物权行为。物权行为是指发生物权法上效果的行为。有单独行为，如所有权的抛弃；有合同行为，如所有权的转移、抵押权的设定等。准物权行为指以债权或者无形财产权作为标的的处分行为。如债权的转让、债务的免除等。

【实例】甲每天早上都要在路过乙的报亭时买一份1元钱的日报，已形成了习惯。这天，甲把一张5元的纸币放在乙的报亭柜台。乙收下后，递给甲一份日报并找回4个1元的硬币。

在负担行为与处分行为分立的格局下，双方当事人在这项一言未发、瞬间完成的交易中，一共实施了7项法律行为：第一，甲、乙订立了一项日报的买卖合同，此属负担行为。根据买卖合同，出卖人乙负有向买受人甲移转日报占有及其所有权的义务，买受人甲则负有支付1元报款的义务。第二，为了履行买卖合同，乙将一份日报的所有权转移给甲，甲表示接受，双方所实施的日报所有权转让行为系处分行为，以合意为要件，故亦为合同。第三，为了履行买卖合同，甲将一张面值5元的纸币的所有权转移给乙，乙表示接受，此纸币所有权转让合同亦为处分行为。第四，乙将4个面值1元的硬币找给甲，双方实施了4项硬币所有权转让行为。在这7项法律行为中，除买卖合同属于负担行为外，其余6项行为均以所有权为处分标的，发生所有权转移的效果，则为处分行为。

2、处分行为与负担行为的联系与区别

两者都是法律行为，法律行为以行为人的意思表示为核心要素，具有意思自治精神。法律关系的本质是权利，权利的本质是自由意志，法律行为是贯彻自由意志的工具。法律关系分为支配权领域和请求权领域。支配权仅仅通过权利人的意思表示就可以实现权利目的；请求权则须借助相对人的意思才能实现权利目的。处分行为是在支配权领域贯彻意思自治的工具；负担行为是在请求权领域贯彻意思自治的工具。两者的具体区别有：

（1）处分行为适用标的物特定主义，即物权行为和准物权行为最迟应于处分行为发生时确定标的物，并且一个标的物只受一个物权行为或准物权行为的处分，即一物一权原则。而负担行为则不受限制。

（2）有效的处分行为，以处分人有处分权为要件。无处分权而处分标的物的，为无权处分，效力待定。负担行为不以行为人有处分权为必要，如出卖他人之物，则买卖合同仍为有效。

（3）物权行为，应采公示原则，物权的变动，须有足以被外界可以辨认的表征，以维护交易安全，避免使第三人遭受不利。债权行为则无此必要。

二、《合同法》未进行区分曾造成问题

1、《合同法》第51条规定无权处分的合同无效不合法理

对于物权变动与其原因行为的合同效力之间的区分问题，我国在理论和立法上曾经产生过严重的混乱。20世纪90年代制定《合同法》时，这个问题尚未厘清，所以《合同法》第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”同时，《合同法》第132条第1款规定：“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。”而在现实的市场交易中，先签合同再订货、供货的情况普遍存在。上述规定虽然保护了真正权利人的利益，但却可能给买受人带来较大的交易风险。因为在真正权利人不予追认，无权处分人事后也没有取得处分权的情况下，一旦买受人不符合善意取得制度规定的条件（如标的物尚未交付或者登记），则买受人既无法获得物权的保护，也无法获得有效合同的保护。

出卖人签订合同时还没有处分权，而取得处分权则是一种履行合同的行为，《合同法》上述规定的含义似乎可以理解为：只有在出卖人履行后合同才能生效，而没有履行的合同就不生效。岂有此理！出卖人完全可以不履行合同来否定合同的效力，那么签订合同还有什么意义？例如，生活中常见的商品房买卖，签订预售合同时楼盘还没建成，如果到了约定的交房时间开发商并也没取得大产权，而此时房价却大幅上涨，开发商就可以其没有取得产权为由来否定预售合同的效力，或者交房后再要求买房人返还房屋，另签合同高价卖给他人。这样还有合同诚信可言吗？

我们应该清楚，订立合同，只是在当事人之间发生合同法意义上的约束力，是典型的债权行为，不是处分行为，更不是无权处分行为。合同的成立和生效，在当事人之间产生的是债权法律关系，而不是处分性质的物权变动。而《合同法》第51条却规定这种合同不能生效，显然严重违背了法理！

2、《物权法》尤其是《买卖合同司法解释》扭转局面

从《合同法》施行以来，这一问题在理论界和实务界引发了较大争议，对其认识也逐渐深入。2007年《物权法》第15条（《民法典》第215条）规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”该规定明确不动产物权效力的有无，合同的效力不受影响。

根据上述规定，2012年《买卖合同司法解释》第3条规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”这条司法解释把区分原则又向前推进了一大步，实际上公开否定了《合同法》第51条的规定，不再根据出卖人是否为无权处分来认定合同的效力。

三、《民法典》全面贯彻了区分原则

1、《民法典》合同编的制度变化及与物权编的衔接适用

在《民法典》编纂过程中，要求废除《合同法》第51条、第132条第1款的呼声较高，立法机关最终决定予以删除，并吸收《买卖合同司法解释》第3条的内容，新增一款以取代《合同法》第132条第1款，即《民法典》第597条第1款：“因出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的，买受人可以解除合同并请求出卖人承担违约责任。”这样修改后，对无权处分的标的物，即使合同有效，标的物所有权人和善意买受人的权利仍然可以依法受到保护。

一方面，买受人依据《民法典》物权编第311条的规定，构成善意取得标的物所有权的，原权利人有权请求无权处分人承担违约责任或者侵权责任。另一方面，买受人不能根据善意取得制度取得标的物所有权的，原权利人则可依法取回标的物，买受人则可依据《民法典》合同编第597条的规定，以无权处分人履行不能致使其无法实现合同目的，请求解除合同进而要求无权处分人承担违约责任，或者直接要求无权处分人承担违约责任。这种制度安排，既确保了物权人对标的物的所有权，也保护了善意买受人的权益，彰显了合同对当事人的约束力，有利于倡导诚信价值、维护交易安全和优化营商环境。

至此，我国《合同法》不符合民法原理的问题终于得到了解决。订立合同产生合同之债的请求权、履行合同产生物权变动的处分权。这样，在合同效力这个问题上，《民法典》全面地贯彻了区分原则，有利于准确地就交易中何时发生债权、何时发生物权这个关键问题作出精准裁判。

按照《民法典》新规，处分权的有无虽然不影响买卖合同的效力，但却会影响物权变动的效力，从而为善意取得制度的适用提供了前提和接口，善意取得制度、违约责任制度又为使原权利人与买受人之间的利益平衡提供了法律依据。可见，如果我们不从体系上把握《民法典》合同编、物权编相互协调的系统规定，不了解、不理解删除《合同法》第51条、增设第597条第1款的背景和目的，就无法正确理解《民法典》的相关规定，自然也就谈不上正确适用法律。

2、不动产物权登记的效力与性质

《民法典》物权编第208条前句规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。”第209条第1款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外。”可见，关于不动产物权登记对物权变动的效力，我国原则上采登记生效主义而不是登记对抗主义。依登记生效主义，不动产物权的变动不仅需要当事人转移所有权的合意，还需要进行登记，当事人合意和登记的双重法律事实决定不动产物权变动的效力；只有当事人合意未经登记，则当事人的法律行为根本不发生任何物权变动的效果。

登记是针对物权的变动而设定，是不动产物权变动的公示方法。登记的目的在于使他人能够从外部观察到不动产物权的表象，并以此作为其法律行为的基础。即使登记的不动产物权不存在或者与真实的权利状态有所差异，但他人基于对登记公示的信赖并以此为基础进行的交易，法律仍认可其具有与真实物权存在相同的法律效果，此即物权变动的公信原则。公信原则的确立，赋予了公示的不动产物权表征以公信力，重新分配了交易风险，使当事人可以放心地利用登记公示信息进行交易，有利于维护交易安全。

订立买卖合同只是当事人之间的一种债权合意，登记并不是针对合同行为，没有办理登记的合同仍然有效，买受人基于有效合同而享有的占有权等权利仍然受到保护。在现实生活中，特别是在房屋已经交付使用，且买受人进行了重大修缮的情况下，如果因未登记而确认合同无效并返还房屋，必将妨碍现有的财产秩序。如果严格地区分合同效力和登记效力，则可以防止这种现象的发生。

合同效力与物权效力之间的区分，就是民法学上负担行为与处分行为的区分。可见，区分负担行为与处分行为、原因合同与物权变动不但是科学的，符合债权为请求权而物权为排他权的基本法理，而且被时间证明对分清债权法和物权法的不同作用范围，区分当事人的不同法律责任，保障原因合同当事人的合法权益也是非常必要和行之有效的原则。

四、意思自治不能对抗物权法定原则

有人认为，不动产物权变动的效力仅仅只是来源于登记，把登记理解为国家行政机关给当事人授予物权的行为。这种观点是不正确的。物权是出卖人转让给买受人的，只要当事人达成转移标的物所有权的意思表示合意并且申请登记，登记机关就应当予以登记（当然需提交必要的资料），使其产生物权变动的效力。这就是尊重民事主体意思自治的体现，而意思自治是法律行为的核心，物权变动在根源上仍然是依据法律行为发生的。

1、为彰显意思自治《民法总则》重建法律行为制度

传统民法中的法律行为概念的含义是：民事权利的各种变动必须由民事主体自己的内心真实意愿来决定。而我国1986年制定的《民法通则》系采用苏联民法学关于民事法律行为的概念和制度，恰恰舍弃了由行为人自主决定这个核心要素，规定民事法律行为只能是“合法行为”（《民法通则》第54条），强调的是民事主体必须对国家制定的现行法律的服从。2017年《民法总则》第133条在《民法通则》第54条基础上，虽然只是增加了“通过意思表示”并删除了“合法”二字，却使我国的民事法律行为制度发生了翻天覆地的变化。《民法典》总则编予以吸收，为分则各编及其他民商事法律贯彻意思自治原则确立了理论和制度基础，也为民商事案件的分析和裁判提供了强大的武器。我们应予以充分重视。

《民法总则》和《民法典》将民事主体的意思表示作为民事权利变动的核心要件和基本依据加以规定，而这个“意思”指的是设立、变更和消灭民事权利义务的意思，民法上称之为“效果意思”，就是民事主体实施某一法律行为的真正意图和目的。我们在分析和代理案件时，一定要尊重当事人的效果意思，也就是要要尊重行为人对人身权和财产权的法律行为的区分、对基于支配权和基于请求权的法律行为的区分、对物权和债权法律行为的区分，并以此作出清晰明确的分析和判断。

2、《民法典》物权编第352条“但书”内容的争议与适用

在《物权法》特别是《民法总则》施行后，意思自治的权利意识高涨，一部分观点开始走向另一个极端，在理论上和实践中又出现了一个新的问题：购房者已居住多年但因开发商未办理分户产权证的，是否应该裁判前者已享有房屋所有权？这个问题涉及对《物权法》第142条（《民法典》物权编第352条）但书内容进行理解与适用。该条规定：“建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但是有相反证据证明的除外。”但书“有相反证据证明的除外”到底包不包括买房人已支付房款但未办理产权登记的情形？《民法典》删除《合同法》无权处分条款后，法律坚持了区分原则，是否意味着当事人仅仅依据房屋交付的行为就实现了物权变动？《执行异议和复议司法解释》第28条、第29条的规定，是否为此观点的提供支持？对此问题又发生了分歧和争论，并且有一些地方法院甚至高级法院还依据该但书条款，裁判买房人对未经登记的房屋享有所有权。

个人认为，《民法典》虽然采纳了区分原则，整部法典尤其是合同编更加鼓励当事人意思自治，促进交易，但并未放弃我国不动产物权变动登记生效制度，民事法律行为制度的变革，并不意味着当事人意思自治就可不受任何约束和规制。《民法典》总则编第136条规定了“民事法律行为自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外”，物权编第209条第1款规定了“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应依法登记，发生效力”，后者就属于前者所指的“法律另有规定”的情形，未经登记的不会发生不动产物权变动效力。《执行异议和复议司法解释》第28条、第29条的规定，保护的只是不动产买受人的物权期待权，并非确认买受人已经享有所有权。商品房买卖占了不动产物权变动的半壁江山，假如不遵循《民法典》第208条、第209条第1款、第216条的规定，不动产物权变动登记生效原则将被架空，使该“原则”反倒成了“例外”，是对《民法典》物权制度立法目的和法律精神的根本违反。

至于《民法典》第352条但书内容究竟是指何种情形，按照立法机关的解读，指的一部分市政公共设施，是通过开发商与有关部门约定，由开发商在房地产项目开发中配套建设的，但是所有权归国家。这部分设施，其性质属于市政公用，其归属就应当按照有充分的证据证明的事先约定来确定，而不是当然地归建设用地使用权人。后续通过房地产交易成为建设用地使用权人的权利人也应当尊重这种权属划分。有学者认为，租赁的国有土地上的建筑物、构筑物及其附属设施，更应纳入《民法典》第352条的但书所包含的内容，归属该国有土地使用权的承租人所有，但仅限于非经营性不动产。

3、注意区分《民法典》中的任意性规定和强行性规定

从上可知，在交易合同效力上，当事人达成合意即可；而在物权变动效力上，登记生效的规定必须遵守。这就涉及法律中任意性规范与强行性规范的区分。任意性规定，当事人通过意思表示就可以排除法律的适用；而强行性规定，当事人的合意则不能排除法律的适用。

一般而言，合同原则上仅在当事人之间发生效力，因而《民法典》合同编的规定大多是任意性规范。只有在当事人没有特别约定时，才需要适用《民法典》合同编的规定来确定当事人之间的权利义务关系；而在当事人已有明确约定时，就应根据当事人的约定来认定权利义务关系。相反，因物权具有对世效力，所以《民法典》物权编的规定原则上是强行性规范。当事人的约定与物权编的规定不一致时，应根据法律的规定确定权利义务关系。如果当事人的约定违反物权法定原则，虽然该约定不一定都因此而无效，但原则上仅仅具有合同上的效力，不具有物权的效力。

例如：对于担保物权中的抵押和质押，《物权法》《担保法》都规定当事人不得约定流押、流质条款，而《民法典》物权编第401条、第428条规定：当事人约定债务人不履行到期债务时抵押（质押）财产归债权人所有的，“只能依法”就抵押（质押）财产优先受偿。“只能依法”在立法中是非常罕见的表述，这就是典型的强行性法律规范。此处的“依法”包含两层含义，一是债权人若要就抵押（质押）财产优先受偿，需要满足抵押（质押）权设立的前提条件，即依照法律规定须经登记、交付或者合同生效设立；二是就抵押财产优先受偿的应当依照《民法典》第410条、第413条的规定，就质押财产优先受偿的应当依照第436条、第438条的规定，法律强制性地对担保权人课以清算义务。虽然《民法典》并未否定流押、流质约定的效力，但担保权人却不能直接据此取得担保财产的所有权。这是因为，当债务人届期不履行债务时，履行流押（流质）约定有违担保物权的本质，即担保权人设立担保物权的目的，在于支配担保财产的交换价值而使其债权获得清偿，并非取得担保财产的所有权；而且，按照法律规定履行清算程序，可以防止以价值较大的担保财产直接抵偿金额较小的债务，有利于保护订立合同时处于弱势地位的担保人及其他债权人的合法权利，从而平衡各方利益。

（作者简介：苏发钧律师是最高人民检察院表彰的民事行政检察咨询网优秀专家，成都市司法局、成都市律师协会评定的“成都市优秀律师”，现任四川发现律师事务所高级合伙人，疑难案件研究中心负责人。）

【参考引用文献】

1、朱庆育：《民法的“任督二脉”：负担行为与处分行为》，载王洪亮、张双根、田士永、朱庆育主编的《中德私法研究》（总第8卷），北京大学出版社2012年12月版；

2、孙宪忠：《从人民法院司法的角度谈解读和实施<民法典>的几个问题》，载《法律适用》2020年第15期；

3、刘贵祥：《<民法典>实施的若干理论与实践问题》，载《法律适用》2020年第15期；

4、黄薇主编：《中华人民共和国民法典合同编释义》，法律出版社2020年7月版；

5、黄薇主编：《中华人民共和国民法典物权编释义》，法律出版社2020年7月版；

6、刘家安：《物权法论》，中国政法大学出版社2015年1月第2版；

7、崔建远：《中国民法典释评˙物权编》（下卷），中国人民大学出版社2020年8月版。