我国债法体系的构成和债法规范的识别

我国债法体系的构成和债法规范的识别

——从体系的角度把握《民法典》适用中的几个重点问题（三）

四川发现律师事务所  苏发钧律师

传统民法理论认为，“无论制定什么样的民法典，债法总则都是必要的”。以《德国民法典》和《瑞士债法典》为代表的大陆法系法典，都设置了债法总则。《法国民法典》在债法改革中，也将有关债的一般规则抽象出来，设置了“债之通则”单元。无论是采取三编制还是五编制的立法模式，大陆法系各国民法典大多制定了债法总则规范。我国学者绝大多数也持这种观点，但《民法典》却没有设置债法总则。

一、《民法典》不设债法总则的优势和缺陷

1、不设债法总则的原因和优点

我国《民法典》之所以没设债法总则，一般认为：

（1）债法总则的大部分规则基本上是围绕合同之债设计的，《合同法》已将绝大多数债的一般规范纳入总则之中，且已施行了20余年，人们对于《合同法》的体例安排已经熟悉了，在适用上也形成了习惯，大幅调整会引起在法律适用上的不适应。

（2）如果把《合同法》总则中适用于其他债的规则抽离出来，再制定债法总则，会使《民法典》合同编通则部分支离破碎，无法再保持法律规则自身的完整体系。

（3）如果设置债法总则，《民法典》就会在总则编与合同编之间增加一个层次，这样，合同编通则分编、债法总则、总则编法律行为制度这三个层次上的法律规则会发生“叠床架屋”现象，在法律适用上增加了找法的困难。

（4）我国已经制定了在世界范围内独一无二的《侵权责任法》，且已基本涵盖了侵权行为之债的规则，侵权之债可以纳入民法典的侵权责任编。

于是，最终立法机关在《民法典》合同编通则中进一步补充完善了债的一般规范，使其具有更大的包容性，通过准用条款以合同编通则统摄具有共性的债法规范，实质上发挥了债法总则的体系整合功能。

   2、没有制定债法总则的缺陷

  《民法典》缺失债法总则，也会造成很多问题。大致有：

（1）中国现行法区分物权与债权，并且在此基础上设计相关制度，财产法应是一侧为物权法，另一侧为债权法，至少在形式上使债权法与物权法处于平衡的状态。尽管如今的债权法体系宏大、内容丰富，但在形式上却没有抽象出债法总则，从而使债权法无法取得与物权法平行的地位。

（2）以合同编通则代行债法总则的功能，而合同本来是债的下位概念，却反而用来统摄作为上位概念的债，在逻辑上出现了矛盾，破坏了《民法典》内部的和谐体系。

同样存在逻辑紊乱的债法规范还不止于此。例如，《民法典》总则编第184条规定：“因自愿实施紧急救助行为造成受助人损害的，救助人不承担民事责任。”紧急救助行为在本质上属于无因管理的范畴。但该条规定超越了传统的无因管理制度，完全免除了实施紧急救助者的注意义务和法律责任，有利于产生促使人们见义勇为、危难相助的社会效果。从法条实质内容上讲，《民法典》第184条属于无因管理的特别规定，而无因管理制度在《民法典》中位于合同编准合同分编无因管理章（第979-984条），按照法典结构层次上的“特别优于一般”的法律适用原则，应当优先适用《民法典》第979条的规定，然后适用合同编通则的规定，最后才能适用总则编的规定；但因《民法典》第184条属于无因管理的特别规定，按照实质意义上的“特别优于一般”的法律适用原则，第184条又应优先于第979条适用，这就颠覆了潘德克顿体系模式下总则与分则之间的法律适用关系。因此，无论优先适用这两个法条中的哪一条，都会违反法律适用原则。当然，我们在分析处理案件时，应当坚持实质重于形式的原则，优先适用《民法典》总则编第184条的规定，却不免令人尴尬。

（3）单方行为之债（具体指悬赏广告）被规定在合同编通则中“合同的订立”部分（第499条），而单方行为与合同具有完全不同的性质，故合同编的规则尤其是双务合同中的抗辩权等制度在单方行为中均无法适用。

（4）选择之债、按份之债、连带之债被规定在“合同的履行”部分（第 515-521条），但这些类型的债处于法定债的关系之中时，抗辩及抗辩权的发生和行使会不同于处于合同之债的场合，但合同编通则的规定对此却未顾及。

（5）法定之债的保全与合同之债的保全在抗辩及抗辩权的发生和行使方面存在差异，更遑论法定之债的保全有别于合同的保全了，合同编通则中“合同的保全”部分相关规定（第535-542条）对此也关照不够。

（6）无因管理和不当得利本是与合同处于平行地位的债之类型，《民法典》在合同编专门辟出准合同分编予以安置，纯属不得已的安排，其中规定的不当得利之债（第985-988条），主要适用于给付型的不当得利，而对于非给付型的不当得利的规则却不能涵盖。

（7）不设债法总则，将会导致合同之债与侵权之债发生一定的脱节，使得两种债之间的共性规则被忽视，对法律体系的完整性造成一定的冲击。

（8）不设债法总则，使得债的规则零散分布，相同或近似的规则在各种具体类型的债中重复规定，容易发生抵触，法条表述不一致时可能造成解释与适用的分歧。

尽管未设置债法总则，但《民法典》中是有实质意义上的债法规范的，而且还散见于民商事单行法之中，这些显得庞杂而紊乱的债法条款，使法律适用变得复杂而困难。根据《民法典》相关规定，如何判别合同编通则中哪些规则可以适用于合同外的其他债之关系，哪些规则只适用于合同，也存在一定的难度。欲要专业地完成找到法条和选择适用的工作，需要解释和适用法律之人具有厚实的法学修养和对现实生活的深切理解，显非易事。

二、我国债法规范体系的构成

由于未设置债法总则，关于债的一般规范在《民法典》中便无所归属，只好在总则编民事权利章对债的概念和发生原因进行总括性规定，解决了这些上位规范难以纳入合同编的难题。《民法典》总则编第118条第2款规定: “债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。”依此规定，债可分为典型之债与非典型之债：

1、典型之债

《民法典》总则编第119-122条分别规定了合同、侵权、无因管理、不当得利为债的发生原因，结合第118条第2款的规定，因这4种行为产生的债，是债的基本类型，故为典型之债。合同之债在《民法典》合同编第一分编通则和第二分编典型合同中予以规定，在合同编准合同分编中规定了无因管理之债和不当得利之债，侵权责任编规定了侵权行为之债。因此，典型之债的发生及效力等规范纳入了《民法典》，适用时直接查找《民法典》相关板块的规定，无需特别讨论。

需要注意的是，其他单行法律有关债的规定，只要其性质属于典型之债，仍应以典型之债对待并适用典型之债的法律规定。例如，《食品安全法》第148条第1款规定：“消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害的，可以向经营者要求赔偿损失，也可以向生产者要求赔偿损失。”属于不合格产品侵权的规定，性质上仍属侵权行为之债，除了适用《食品安全法》的规定外，还可适用《民法典》侵权责任编的有关规定。又如，《证券法》规定的证券买卖、《保险法》规定的保险合同、《信托法》规定的信托合同，均为合同之债，适用这些特别法的具体规定仍不能作出判断的，还可适用《民法典》合同编的有关规定。

2、非典型之债

在典型之债以外，因“法律的其他规定”产生的债，属于非典型之债。非典型之债的范围甚广，既包括《民法典》内部各编的有关法条，也涉及《民法典》之外的其他法律。非典型之债缺乏形式上的统一性，在指导原则、社会功能以及构成要件方面存在差异，不足以作为债的共同构成因素。构成这些债的内在统一性的，只有其法律效果的形式相同性，就是都产生一样的法律效果：一方当事人可以向对方当事人请求特定给付，包括作为和不作为。这种特定当事人之间请求为一定行为的民事法律关系，就是债。因此，非典型之债只能被分散地规定在各种法律之中，有的还游离于《民法典》之外。

根据我国现行法的规定，非典型之债分布的法律领域有：

（1）《民法典》其他编。在总则编、物权编、人格权编、婚姻家庭编和继承编，也有关于具有请求权内容的法律关系的规定，属于《民法典》第118条规定的债的范畴。比如：总则编第134条规定的单方行为，第157条涉及的缔约过失责任，第164条规定的代理人的不当行为、第167条规定的违法代理、第171条第4款规定的无权代理所产生的责任，都是常见的非典型之债；另外，总则编规定的监护人的责任（第34条第3款），财产代管人的责任（第43条第3款），利害关系人隐瞒真实情况致他人被宣告死亡的财产返还及赔偿责任（第53条第2款），法人对其法定代表人的追偿权（第62条），总则编第八章关于“民事责任”的规定，都是债法规范。物权编规定的按份共有人的优先购买权（第305条），添附中的求偿权（第322条）等，也是债法规范。人格权编规定的危难情形下的法定救助义务（第1005条）等，仍然属于债法规范。婚姻家庭编规定的父母子女间的权利义务（如第1067条），离婚补偿请求权（第1088条）和经济帮助请求权（1090条），继承编规定的酌情分得遗产请求权（第1131条）等，同样是债法规范。这些请求权关系产生的原因既不是合同，也不是侵权行为、无因管理和不当得利，属于“法律的其他规定”，均为非典型之债。

（2）民商事特别法。在民商事特别法领域，也存在许多不能归属于典型之债的债之关系。例如，《公司法》规定的股东出资义务（第28条）、股东请求公司收购其股权的权利（第74条），《票据法》规定的利益返还请求权（第18条），《海商法》规定的共同海损分摊义务（第199条），都属于非典型之债。其中，股东出资义务具有约定性和法定性的双重性质。《专利法》规定的被许可人的义务（第12条）等，都属于债法规范。《产品质量法》含有的债法规范就更多了，不再一一指出。

（3）公法。合同等典型之债均为私法上的债。公法上的债均应属于非典型之债。公法上的债类型繁杂，典型的如税收债务，规费债务（诉讼费、仲裁费、行政事业性收费等），财产征收征用的补偿义务，国家赔偿责任等。其中，政府征收征用他人财产的补偿义务，虽然《民法典》第 117条、第243条、第327条、第338条也作了原则的规定，但财产征收征用属于公权行为，有关补偿义务应由公法调整。

三、《民法典》合同编通则中非合同之债规则的识别

《民法典》合同编第 468 条规定：“非因合同产生的债权债务关系，适用有关该债权债务关系的法律规定；没有规定的，适用本编通则的有关规定，但是根据其性质不能适用的除外。”这一规定遗漏了还可适用总则编的有关规定，会人为地酿成法律漏洞。而且但书“根据其性质不能适用的除外”，到底哪些情形属于因债的性质而不能适用合同编通则的规定？也可能存在理解与适用的分歧。判断方法之一，在于合同是意定之债，而其他债都是法定之债，而法定之债显然不能适用合同编通则中关于要约、承诺的规定。

1、合同编通则中可适用于非合同之债的规则的识别方法

（1）以条文内容进行识别。又分为正向识别与反向识别两种：所谓正向识别，是将合同编通则的规定与非合同之债进行匹配，将可适用于其他债而不仅仅适用于合同的规定归入非合同之债的规范；反向识别即采取排除法，将合同编通则中不属于民法的规范（如第534条）和专属于合同的规则予以排除，这两类条款均不构成非合同之债的规范。

比如，《民法典》合同编第499条规定的悬赏广告，是吸收《合同法司法解释（二）》的内容，悬赏广告是否为合同要约存在争议，多数意见认为悬赏广告是单方行为（单方允诺）之债的一种，无论完成特定行为的人是否具有行为能力、是否知道有此悬赏广告，都有权请求悬赏人支付报酬。所谓单方行为，是指行为人作出的为自己设定某种义务的意思表示，遗赠就属于典型的单方行为之债。合同编第500条规定的缔约过失一般也认为不是合同之债，因为合同磋商是合同订立的前序行为，此时合同还未成立，并不产生合同义务，因其与合同有关联，所以才规定在这里。缔约过失之债也应属于一种独立的非典型之债。在合同不成立、无效或被撤销、未生效等情形，也产生缔约过失责任。

（2）从条文表述方式进行识别。即：如果条文中使用的是“债”、“债权”或者“债务”、“债权人”或者“债务人”，就意味着该条文能够适用于所有的债；但若条文中使用的是“合同”、“合同义务”或者“合同权利”，则意味着该条文仅能够适用于合同之债。比如，《民法典》合同编第557条，第1款属于债的一般规范，适用于所有债；第2款则只适用于合同。这种识别方法，存在例外情形。

2、合同编通则中可适用于非合同之债的具体条款

《民法典》合同编通则分编共计8章、132条（第463-594条），通过以上两种方法对每个条文进行梳理、识别后，仍有一些条款存在疑问，这并非作者一个人的疑问，而是参考了多位专家学者的观点，意见仍未完全统一。现将合同编通则分编各章中可适用于非合同之债的条款罗列出来。其中，可以肯定亦适用于非合同之债的规范，只把条款序号列出；在存有一般疑问的条款后面画“△”；在存有严重疑问的条款后面画“？”；专属于合同之债和不属于民法规范的条款，不予列出；整章都没有可适用于非合同之债的条款，则注明“无”。

第一章“一般规定”共计6条：465（第2款）？；

第二章“合同的订立”共计33条：499△、500△；

第三章“合同的效力”共计7条：无；

第四章“合同的履行”共计26条：509、511（第3、4、6项）、514、515、516、517、518、519、520、521、522、523、524、529、530、531、532△；

第五章“合同的保全”共计8条：535、536、537、538、539、540、541、542；

第六章“合同的变更和转让”共计 14 条：543？、544？、545、546、547、548、549、550、551、552、553、554、555、556；

第七章“合同的权利义务终止”共计20条：557（第1款）、558、559、560、561、568、569、570、571、572、573、574、575、576；

第八章“违约责任”共计18条：577？、579、580（第1款）、581、582？、583△、584△、589、590。

《民法典》合同编通则中可适用于非合同之债的条款

3、担保制度属于债的一般规范

从比较法的角度考察，担保法律规范在其他国家民法典中的位置，俄罗斯、我国澳门地区均将“债的担保”安排在民法典债法总则中，德国、日本以及我国台湾地区则将债的担保分为物的担保（抵押、质押、留置）和人的担保（保证），前者安排在物权编，后者安排在债编的有名合同中，而没有安排在债法总则之中。

我国的担保制度，原由《担保法》统一规定，后来《物权法》吸收了担保物权，进而在《民法典》物权编担保物权分编规定了抵押、质押和留置制度，而《民法典》施行《担保法》即被废止，故在《民法典》合同编典型合同分编中另设专章对保证合同进行了规定。此外，还在合同编通则分编完善了定金担保规则，在典型合同分编完善了所有权保留买卖合同（第641、642条）、融资租赁合同，新增了保理合同等具有担保性质的合同规定。因此，我国的担保法律制度都不在《民法典》合同编通则之中。

按照传统民法理论和比较立法例，债的担保应属于债的一般规范，适用于对所有债的担保，无论其被安排在民法典中的什么位置。但是，我国《民法典》第468条只将非合同之债的法律适用指引到合同编通则部分，不仅遗漏了总则编的相关规定，也未将债的担保尤其是分布在合同编典型合同之中的担保规定一并纳入，有欠周全。

（作者简介：苏发钧律师是最高人民检察院表彰的民事行政检察咨询网优秀专家，成都市司法局、成都市律师协会评定的“成都市优秀律师”，现任四川发现律师事务所高级合伙人，疑难案件研究中心负责人。）

【参考引用文献】

1、崔建远：《中国债法体系的解释论整合》，载《政法论坛》2020年第5期；

2、王利明：《体系创新：中国民法典的特色与贡献》，载《比较法研究》2020年第4期。

3、柳经纬、吕辰：《“债的一般规范”的识别及其对非合同之债的适用——以<民法典>第468条为中心》，载《北方法学》2020年第5期；

4、翟远见:《论<民法典>中债总规范的识别与适用》，载《比较法研究》2020年第4期；

5、朱广新、谢鸿飞主编：《民法典评注˙合同编通则》，中国法制出版社2020年10月版。