发现案例||总承包人诉建设单位、投资公司等建设工程施工合同纠纷案（上）

发现律师事务所

  本案是发现律师事务所高级合伙人苏发钧律师、合伙人莫春梅律师代理的一起较为复杂的建设工程施工合同纠纷案件：因建设单位与作为投资方的联合发包人均无力继续投资及存在其他违约行为，导致总承包人停止施工、解除合同并进行结算；在施工过程中发包人始终没有审核确认工程进度款，只得在诉讼中通过鉴定确定已完工程价款及停工损失；特别是施工合同中约定了建设单位负责提供相关审批手续，投资公司负责建设资金的筹集及支付，以及在履行中建设单位未将收取的购房诚意金存入双方共管账户，故在诉讼中二被告均主张自己不应承担责任。本案从代理律师接受总承包人的委托到四川高院作出二审判决，历时3年有余，总承包人终获胜诉。

【基本案情】

建设单位将其开发建设的成都润恒城项目通过招标确定某国有建筑企业为中标总承包施工单位。2017年12月15日，建设单位、投资公司共同作为甲方（发包人）与乙方总承包人签订《成都润恒城一期建设工程施工合同》（简称施工合同），约定总承包人施工成都润恒城B-12-07、B-12-08地块全套施工蓝图所含全部内容（专业冷库设备除外）以及园区内、室外管网、道路、广场、绿化、亮化等其他配套设施，合同价为3亿元。

施工合同签订后，总承包人2018年1月中旬进场开展施工准备工作，2018年4月18日正式开工。在施工过程中，建设单位、投资公司未按合同约定及时提供专业深化图纸、支付农民工工资、审核和支付工程进度款等，导致施工进度严重滞后，致使该工程于2018年12月10日被迫停工。

2019年2月18日，建设单位的关联企业A公司、B公司、C公司与总承包人签订了《协议书》（该《协议书》的履行纠纷总承包人同时另案起诉），建设单位委托A公司支付了3000万元工程进度款，总承包人随即恢复施工。但是复工后建设单位、投资公司对于总承包人继续报送的工程产值以各种理由拒绝审核确认，总承包人被迫于2019年5月16日起陆续再次停工。

由于建设单位、投资公司持续违约，尤其是长期拖欠每月必须支付确定金额的农民工工资，导致两次停工，经总承包人多次催告后仍未履行，故总承包人起诉至成都市中级人民法院，诉请：1.解除总承包人与建设单位、投资公司签订的施工合同；2.判令建设单位、投资公司共同支付总承包人工程款63004435元；3.判令建设单位、投资公司自总承包人起诉之日起按照约定的年利率10%的标准共同支付总承包人工程款的利息至付清之日止；4.判令建设单位、投资公司共同赔偿总承包人2019年4月16日至2019年7月31日的损失25040483元；5.判令建设单位、投资公司共同赔偿总承包人2019年8月1日以后每月的损失825253元至解除合同的法律文书生效时止；6.判令建设单位的母公司D公司在未实缴出资本息范围内对建设单位所负总承包人债务承担补充赔偿责任；7.确认总承包人对成都润恒城一期B-12-07地块、B-12-08地块上的在建工程享有建设工程价款优先受偿权；8.本案诉讼费用（包括案件受理费、财产保全费、鉴定费等）由三被告共同负担。

诉讼中，由于原被告双方对工程价款和损失金额的争议较大，总承包人申请对涉案工程价款和损失金额进行司法鉴定。鉴定工作长达10个月，总承包人根据《鉴定意见书》将第2项诉讼请求变更为：判令建设单位、投资公司共同支付总承包人工程款46911507.7元；将第4项诉讼请求变更为：判令建设单位、投资公司共同赔偿总承包人2019年4月16日至2019年7月31日的损失13031688元；将第5项诉讼请求变更为：判令建设单位、投资公司共同赔偿总承包人2019年8月1日以后每月的损失113086.88元至解除合同的法律文书生效时止。

建设单位提起反诉，请求：1.判令总承包人继续履行施工合同；2.判令总承包人赔偿延误工期损失暂计4760000元；3.判令总承包人承担本案全部诉讼费用。

【判决理由】

法院围绕以下争议焦点，逐一作出如下评判：

1.关于总承包人主张解除施工合同是否成立

总承包人主张因建设单位、投资公司逾期付款，其于2018年12月第一次停工，并于2019年1月4日、1月27日向建设单位、投资公司报送施工进度产值，建设单位、投资公司签收后一直不予确认，也未支付工程进度款。对此，一审法院认为，2019年2月28日《协议书》约定A公司代建设单位、E公司（建设单位的另一关联公司）支付包括案涉B12-07地块、B12-08地块在内工程进度款3000万元及包括案涉地块在内的窝工损失3600万元，同时约定总承包人收到工程进度款及第一笔损失赔偿后于2019年2月28日前恢复施工，即表明双方已对前期的逾期付款等纠纷达成协议，总承包人已复工，在此情况下，总承包人再以此主张解除合同的理由不能成立。

总承包人还主张复工后多次报送施工进度产值，建设单位、投资公司仍未确认及支付工程进度款，总承包人再次停工并诉请解除合同。对此，一审法院认为，总承包人于2019年3月10日报送《施工进度产值（B12-07/08地块）》（总价56540652.32元），于2019年4月15日报送《施工节点进度产值》（总价64655445.15元）及监理单位签字的付款申请表，于2019年4月16日报送关于节点施工产值审核的《工作联系单》；且根据建设单位2019年6月5日向总承包人发送的《工作联系单》可知，建设单位确认“截止到2019年6月5日，施工形象进度为完成1号楼、5号楼、7号楼、9号楼和10号楼主体结构施工和外架拆除，2号楼、3号楼和8号楼完成三层主体结构施工和正在进行外架拆除，4号楼、6号楼、高温库和常温库完成基础施工”，而施工合同专用条款“三、工程承包方式、工程价款、支付和结算”第4.3条约定，主体工程达到3层以上按80%支付、主体封顶按85%支付。建设单位、投资公司复工后未支付过工程款，且其此前支付的工程款35451600元尚未达到合同约定的应付工程款金额。据此，总承包人根据施工合同专用条款“十四、违约责任及处罚”第8.2条关于“甲方不能按本协议约定按时足额支付乙方工程进度款时，乙方有权单方解除本协议书”主张解除施工合同的理由成立。本案起诉状副本于2019年11月20日送达建设单位，于2019年12月4日送达投资公司，故案涉施工合同于本案起诉状副本送达建设单位、投资公司之日即2019年12月4日解除。建设单位反诉主张继续履行合同的请求不能成立，一审法院不予支持。

2.关于总承包人要求建设单位、投资公司支付工程款、利息的请求是否成立

（1）应付工程款的金额

《鉴定意见书》载明工程造价鉴定确定性意见为80300768元，推断性意见为1521419元。总承包人主张除采信确定性意见外，推断性鉴定意见中的1521419元（包括钎探钢筋409951元、基坑护壁876054元、降水井抽水台班112446元、女儿墙122968元），垂直运输费140920.67元也应计取。一审法院认为，对总承包人主张的降水井抽水台班112446元，《鉴定意见书》载明“该部分抽水台班工作量由于签字不完善，因此列入推断性意见”。对此，一审法院无法确定该部分事实是否实际发生，故对该部分费用不予采信。至于总承包人主张的推断性鉴定意见中的钎探钢筋409951元、基坑护壁876054元、女儿墙122968元，均有证据予以证明，故予以认可。对总承包人主张计取的垂直运输费140920.67元，《鉴定意见书》中对该异议回复意见为“定额中垂直运输费按建筑面积计算，仅施工基础部分的构件无法计算建筑面积，因此无法计算该部分垂直运输费”，鉴定机构不予计取的理由充分，因此对该主张一审法院不予支持。

建设单位、投资公司对确定性意见的异议，一审法院认为在鉴定意见征求意见稿阶段，建设单位、投资公司已向鉴定机构提出了异议，并已一一得到回复，鉴定机构也对工程量有误部分进行了调整，鉴定机构对确定性鉴定意见的分析说明理由充分。因此，建设单位、投资公司不认可该部分鉴定意见理由不成立，一审法院不予采信。

故，工程造价总额应为80300768元+409951元+876054元+122968元=81709741元。

（2）已付款金额

建设单位、投资公司主张已付款45451600元，总承包人认可收到35451600元，双方差异为2019年2月25日D公司代A公司转账支付4000万元中的1000万元。一审法院认为，2019年2月18日《协议书》约定“待A公司于2019年3月25日前向总承包人支付到账4000万元款项（其中进度款3000万元，损失款项1000万元）后生效”，且总承包人在另案中已主张该1000万元为损失款，据此，一审法院认定该4000万元中实际支付案涉工程款为3000万元，另1000万元为《协议书》确认的损失。故建设单位、投资公司已支付总承包人35451600元。

据此，建设单位、投资公司尚欠总承包人工程款为81709741元-35451600元=46258141元。

（3）利息的计算

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》）（法释〔2004〕14号）第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，……”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：……（三）建设工程未交付的，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，案涉合同判令解除，也未约定合同解除情况下工程款支付时间，据此，一审法院确定工程款从总承包人起诉之日即2019年10月18日起计算。同时，施工合同专用条款第十四条9.1款约定“甲方需按本协议约定按时足额向乙方支付工程款，若未及时足额支付，未支付部分按年息10%计息”，据此，工程款利息按年利率10%的标准计算。

3.关于总承包人要求建设单位、投资公司赔偿损失的请求是否成立

一审法院认为，建设单位、投资公司未按约定支付工程进度款，总承包人有权停工，且总承包人客观上确实因此产生停工损失，建设单位、投资公司应予赔偿。《鉴定意见书》载明损失部分确定性鉴定意见为12132493元，2019年8月以后每月持续发生费用34880元，推断性意见为899195元。

首先，关于停工时间。总承包人主张2019年4月15日部分停工，2019年5月25日全部停工。一审法院认为，2019年4月1日总承包人委托律师事务所向A公司发出《律师函》，其中表明“请贵公司在收到本函后48小时内履行支付义务，否则总承包人将依法依约采取项目停工等措施”，此后总承包人于2019年5月26日向建设单位发送《停工报告》载明“从2019年5月25日起停止B12-07、B12-08地块施工合同内所有施工任务”，建设单位在对鉴定报告质证时陈述总承包人2019年6月26日出具的《停工报告》载明2019年5月16日停工，该内容与总承包人的陈述并不矛盾。据此，总承包人的主张有其合理性，鉴定机构以总承包人主张的停工时间计算停工损失并无不当。

其次，根据前述认定的停工时间，一审法院根据鉴定机构出具的确定性鉴定意见，认定总承包人2019年4月15日至2019年7月31日期间的各项损失合计12132493元，同时对2019年8月以后现场费用每月34880元予以采信，并计算至案涉合同解除之日即2019年12月4日，为34880元/月×3月=104640元。

再次，对于推断性鉴定意见，因总承包人未提供证据证明该部分损失实际发生，故不予采信。

据此，一审法院认定总承包人的损失金额为12132493元+104640元=12237133元。