实际施工人未开具发票，承包人是否有权拒绝付款

在建设工程纠纷中，经常会出现承包人以实际施工人未按约定开具发票为由拒绝支付工程款的情况，那么承包人拒绝付款的理由能成立吗？对此，应具体问题具体分析，不能一概而论。

首先，我们来看法律规定。《民法典》第五百二十六条规定了先履行抗辩权，即“当事人互负债务,有先后履行顺序,应当先履行债务一方未履行的,后履行一方有权拒绝其履行请求。先履行一方履行债务不符合约定的,后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。”开具发票是否系本条规定所指的“债务”呢？对此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》第二十六条 进一步明确，“当事人一方未根据法律规定或者合同约定履行开具发票、提供证明文件等非主要债务，对方请求继续履行该债务并赔偿因怠于履行该债务造成的损失的，人民法院依法予以支持；对方请求解除合同的，人民法院不予支持，但是不履行该债务致使不能实现合同目的或者当事人另有约定的除外。”根据上述法律规定，《民法典》所指的上述“债务”可分为主要债务与非主要债务，开具发票属于非主要债务。也有人认为，开具发票属于附随义务或从各付义务，笔者认为，附随义务和从给付义务都是辅助义务，但严格来说，开具并交付发票应属于从给付义务，因为开具发票后还存在交付的问题。作为一种双务合同，主给付义务构成对待给付，一方在对方未为对待给付前，有权拒绝自己的给付。开具发票的义务作为一种从给付义务，其不是合同的主要义务，是为完善合同目的（特殊情形除外：如开具发票影响合同目的实现的情况）。

既然属于非主要合同义务，与主合同义务不具有对等性，就不能对抗主合同义务。在建设工程施工合同中，承包人的主要合同义务为支付工程款，实际施工人的主要合同义务为完成施工内容。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》第三十一条 的规定“当事人互负债务，一方以对方没有履行非主要债务为由拒绝履行自己的主要债务的，人民法院不予支持。但是，对方不履行非主要债务致使不能实现合同目的或者当事人另有约定的除外。”如果该条法律规定中没有但书部分，则以未开具发票为由拒绝付款不能成立，但但书部分明确“当事人另有约定的除外”，这意味着，如果承包人与实际施工人在合同中约定有相关条款，比如约定“实际施工人收款前应向承包人出具与工程款对等的发票，否则，承包人有权拒付”，则承包人拒绝付款是能够成立的。如果没有相关约定，或仅约定实际施工人有开票义务，则不能成为承包人拒绝付款的理由。