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《刑法修正案(九)》所增设,作为《刑法》第287条之二的帮助信息网络犯罪活动罪规定:“明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照第一款的规定处罚。有前两款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”虽有少数学者从网络帮助犯危害性日益增大甚至超过正犯,因而主张严厉惩治网络犯罪帮助行为的角度,肯定立法的合理性,但多数学者担心此罪的增设可能导致全面处罚中立的帮助行为,妨碍网络技术创新与互联网产业的发展,甚至影响中国未来在互联网领域国家核心竞争力的提升,因而主张对该罪构成要件进行限缩解释,以限制其适用。
帮助犯的正犯化抑或帮助犯的量刑规则
关于《刑法》第287条之二第1款帮助信息网络犯罪活动罪的规定,多数学者认为属于帮助犯的正犯化(也称帮助行为正犯化、共犯行为正犯化),个别学者认为属于从犯主犯化。而所谓帮助犯的正犯化,是指刑法分则条文直接将某种帮助行为规定为正犯行为,并且设置独立的法定刑。
张明楷教授则认为,并非只要刑法分则条文对帮助犯设置了独立法定刑,就是帮助犯的正犯化;分则条文对帮助犯设置独立法定刑时,存在帮助犯的绝对正犯化、帮助犯的相对正犯化以及帮助犯的量刑规则三种情形。
所谓帮助犯的绝对正犯化(即典型的帮助犯的正犯化),是指帮助犯已经被分则条文提升为正犯,与其他正犯没有任何区别,只不过分则条文可能使用了“帮助”、“资助”、“协助”等用语的情形。帮助犯的绝对正犯化产生三方面法律后果:
(1)从定罪角度来说,帮助犯被正犯化后,不再以正犯实施符合构成要件的不法行为为前提;
(2)从量刑角度来说,帮助犯被正犯化后,不再按照刑法总则规定的从犯处理,即不得适用《刑法》第27条关于对从犯“应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”的规定,而必须直接按分则条文规定的法定刑处罚,这便没有免除处罚的可能性;
(3)帮助犯被正犯化后,原本的帮助行为提升为正犯行为,于是对该正犯行为的教唆、帮助行为又能成立共犯(教唆犯与帮助犯)。《刑法》第120条之一第1款规定的帮助恐怖活动罪,即为帮助犯的绝对正犯化的适例。也就是说,只要行为人实施了该款规定的行为,不管被资助的恐怖活动组织或者个人是否实施了具体的恐怖犯罪(如杀人、放火、爆炸),对行为人均应以帮助恐怖活动罪论处,不再适用刑法总则关于从犯的处罚规定,而且,他人教唆行为人资助恐怖活动组织的,他人成立帮助恐怖活动罪的教唆犯。
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