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首先,法律天生具有保守的倾向,不可能穷尽一切可能存在或发生的社会现象。全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会召开于2000年,7年后的今天,毒品犯罪出现了许多新的特点。新型毒品如氯胺酮(K粉)、美沙酮、甲喹酮、三唑仑、盐酸丁丙诺啡(又名舒美啡)、普鲁卡、苯巴比妥、“六角”等不断出现,却没有相应的法律法规明确规定量刑的数量标准和换算方法;犯罪形式从单一毒品犯罪向混合型毒品犯罪转变,如同本案中犯罪嫌疑人钮某吸食毒品,并持有多种不同品种的毒品,《纪要》并没有对此做出详细的区分;《纪要》只是针对司法实务的指导性文件,其本身并不具有超越《中华人民共和国刑法》的法律效力。所以,不应僵化的适用《纪要》的规定,而应在刑法总则的指导下灵活地加以运用。
其次,我国刑法中的犯罪构成即犯罪成立,是主客观要件有机统一的整体。《中华人民共和国刑法》第十六条明确规定:行为在客观上虽然造成了损害,但是不是出于故意或者过失,而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的,不是犯罪。这就从法律上确认,犯罪的故意或过失乃是认定行为人构成犯罪和应对犯罪负刑事责任的主观依据。犯罪的主观方面,对于行为人来说是主观的,但是对于司法工作人员来说,则应是客观存在的、可以认识的事实。只有认真、深入地调查研究,全面、辩证地分析案情,才能透过现象认识本质,查清嫌疑人是否有主观罪过,从而做到正确定罪、量刑。本案中,嫌疑人钮某曾经贩卖过50克毒品氯胺酮,现又从其家中扣押了41.310克氯胺酮,按照《纪要》关于“以贩养吸”的有关规定将查获的这部分毒品计入贩卖毒品的数额于法有据。但对于犯罪嫌疑人钮某非法持有的“麻古”和冰毒,其以前并未贩卖过,现有证据亦不能证明嫌疑人钮某对该部分毒品具有贩卖的故意,我们不能因为犯罪嫌疑人钮某曾贩卖过K粉就推断从其住处扣押的“麻古”和冰毒也可能被用于贩卖,这样的推断缺乏相应的客观依据:其一,犯罪嫌疑人钮某一直供述“麻古”和冰毒是用于自己吸食;其二,在犯罪嫌疑人钮某处查获的“麻古”和冰毒数量也较小。所以,将查获的“麻古”和冰毒计入贩卖毒品的数量之中,违反主客观一致的定罪原则,故不应将这部分用于吸食并无贩卖故意的毒品计入其贩卖的数量之中。
再次,我们不应机械地理解最高法《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》关于“以贩养吸的被告人,被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量,但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节”的规定。笔者认为,按照“主客观相一致”的定罪原则,对于该条的理解,可以区分以下三种情况:①、对于查获的毒品如果有证据证明犯罪嫌疑人曾经贩卖过或准备用于贩卖,按照《纪要》的规定将这部分所查获的毒品计入贩卖毒品的数量;②、对于查获的毒品如果没有证据证明犯罪嫌疑人曾经贩卖过或准备用于贩卖,仅根据其查获的毒品数量来推断犯罪嫌疑人主观上有犯罪故意时,应持谨慎的态度,同时应结合社会一般人的观点来加以分析、判断,如查获的毒品数量较大,应可根据《纪要》的规定来予以认定;③、对于查获的毒品如果没有证据证明犯罪嫌疑人曾经贩卖过或准备用于贩卖,且查获的毒品数量较小的情况下,则不能推断犯罪嫌疑人对这部分毒品具有贩卖的故意,故不应将这部分毒品计入贩卖毒品的数量。
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