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一、如何界定合同性质？劳务分包与工程分包的区别要点是什么？

根据最高人民法院1996年11月13日《关于经济合同的名称与内容不一致时如何确定管辖权问题的批复》，1、即便经济合同具有明确、规范的名称，若合同约定的权利义务内容与名称不一致，则应依据合同约定的权利义务内容来确定合同性质，进而确定合同的履行地和法院的管辖权。2、若合同名称与约定的权利义务内容不一致，且难以据此区分合同性质，或者合同名称与部分权利义务内容相符，则应以合同名称来确定合同的履行地和法院的管辖权。因此，合同性质的认定应基于合同内容，而非合同名称。

专业工程分包是指施工总承包企业将其承包工程中的专业工程发包给具备相应资质的其他建筑企业，即专业分包工程承包人，以完成特定活动。专业工程分包需以发包人同意或合同约定为前提。劳务分包则是指施工总承包企业或专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给具备相应资质的劳务承包企业，即劳务作业承包人，以完成劳务作业。劳务分包无需以发包人同意或合同约定为前提。

劳务分包所涉及的对象是完成工程分包的劳务作业，而非分包工程本身。劳务分包合同仅存在于施工劳务的承发包之间，其发包的是施工劳务作业而非分部、分项工程。劳务分包纯粹涉及劳动力的使用，其他一切施工技术、物资等均由总包单位负责。劳务分包进行费用结算时，仅涉及纯粹的工费，劳务发包人不得收取管理费。

尽管我公司多数合同以《劳务合同》为名，并以计件形式结算劳务报酬，但合同表述显示承包内容以整个工程为单位，计价以直接费的95%计取等。此类合同将依据合同的实际内容、建设施工中的客观事实以及双方结算的具体情况，来认定双方合同关系的本质。若被认定为工程分包合同，则需按照工程分包合同的权利义务，重新确认双方的权利义务。因此，南宁中院认定本案中《工程施工劳务合同》名为劳务合同实为分包合同，是准确的。

二、何为实际施工人员？在实践中，包工头的诉讼地位如何？

“实际施工人”一词出现在《解释》第4、25、26条中，其含义与法条中其他“施工人”表述不同。实际施工人特指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人，以及借用其他企业名义和资质与他人签订建设工程施工合同的承包人。实践中，“实际施工人员”多为低资质等级的建筑企业，或由包工头带领的临时施工队伍。

建筑业吸纳了大量农民工，而农民工大多由包工头雇佣。根据合同相对性原则，实际施工人应向与其有合同关系的承包人主张权利，而非向发包人主张权利。然而，实际情况是，有的承包人将工程转包后收取管理费，却未进行工程结算或不主张结算权利，导致实际施工人因与发包人无合同关系而无法获得工程款，进而影响到农民工工资的发放。承包人转包、非法分包后，建设工程的施工合同义务由实际施工人履行，实际施工人与发包人之间形成了事实上的权利义务关系。因此，《解释》第二十六条规定实际施工人可以向发包人主张权利，但发包人仅在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。若发包人已将工程款全部支付给承包人，则发包人不应再承担支付责任。

在本案中，刘某、叶某分别借用通力公司、基建公司的名义（即挂靠）与我公司签订了合同，但综合所有证据，实际履行合同义务的是刘、叶作为施工主体。一审以刘、叶作为两公司代理人身份不具备诉讼主体资格为由驳回起诉，此判决不正确。因此，二审撤销一审裁定，确认刘、叶为实际施工人，具备原告资格。

三、施工合同无效后，结算工程价款的依据是什么？

《合同法》第五十八条规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产应予以返还；若无法返还或无需返还，则应折价补偿。有过错的一方应赔偿对方因此所受损失，双方均有过错时，应各自承担相应责任。

建设工程施工合同具有特殊性，合同履行过程即是劳动和建筑材料物化在建筑产品中的过程。合同被确认无效后，已履行内容不能通过返还方式恢复至签约前状态，只能通过折价补偿方式处理。从建设工程施工合同实际履行情况看，合同被确认无效后，折价补偿方式存在多种意见：

1、以工程定额或政府公布的市场信息为标准，通过鉴定确定建设工程价值。

鉴于我国建筑市场的实际情况，有的发包人在签订合同时往往将工程价款压得很低。若合同被确认无效后仍按此方案折价补偿，可能导致无效合同比有效合同的工程价款还高，这不仅超出了当事人签订合同时的预期，也可能诱使承包人恶意主张合同无效，以期获得高于合同约定的工程款，这与无效合同处理原则及制定司法解释以规范建筑市场、促进建筑业发展的初衷相悖。

2、以合同约定价款中的直接费和间接费为标准进行补偿，不包含利润和税金。就建设工程而言，其价值即为建设工程的整体价值，也即建设工程的完整造价。若按此折价方案处理，则导致承包人融入建设工程产品中的利润及税金被发包人获得，发包人依据无效合同取得了承包人应得的利益，这同样与无效合同的处理原则不符，导致利益向一方当事人倾斜，无法平衡当事人之间的利益关系。

3、可以参照合同约定结算工程价款。

合同无效是自始无效，合同条款对双方当事人均无约束力，因此，按合同约定结算工程款显然与法理和现行法律有关无效合同的处理原则相悖。然而，持此观点的主要理由是：当建筑工程合格后，区分合同效力的意义已不复存在，且此折价方式符合双方当事人在订立合同时的真实意图，有利于保证工程质量，平衡双方利益关系，节省鉴定费用，提高诉讼效率，取得良好的社会效果。

通过比较各种折价补偿方案，结合我国建筑行业现状，自2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。从而确立了按上述第三种意见即参照合同约定结算工程价款的折价补偿原则。这里仅指合同标的物为质量合格的建设工程，不包括质量不合格的建设工程。建设工程质量合格包括两方面因素，一是建设工程经竣工验收合格，二是建设工程经竣工验收不合格，但经过承包人修复后，再验收合格。总之，只要建设工程经过验收合格，即使确认合同无效，也可以按照合同约定结算工程价款。

从以上观点的激烈争议中可以看出，尽管建设施工合同无效后的处理原则已确认，但《解释》第二条的表述并非绝对化，是“参照”而非“按照”，即这一原则并非绝对，仍需受到民法中平等自愿、公平合理、诚实信用等原则的制约。这也是本案一二审判决结果截然不同的根本原因。

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