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根据《司法解释》第二条及第二十六条之规定,实际施工人有权主张工程款项,但需对不同类别的实际施工人进行区分。《合同法》中所指的“施工人”涵盖了所有合法的建设工程施工合同主体,包括总承包人、主承包人、专业工程分包人以及劳务作业分包人。据此,《合同法》中的“施工人”指的是有效建设工程合同的合法主体,不包括转包或违法分包的承包人。而《司法解释》中“实际施工人”的概念在第四条、第二十五条、第二十六条中提及,均指实际参与建设工程施工的无效合同承包人,例如转包合同的承包人、违法分包合同的承包人,以及那些无资质却借用或挂靠有资质建筑施工企业名义签订建设工程合同的承包人等。因此,“实际施工人”与《合同法》中的“施工人”存在差异。《司法解释》所指的“实际施工人”应包括具有施工资质的“实际施工人”,即通常涉及低资质挂靠高资质的情形;也包括无施工资质的承包人,即通常指包工头,主要涉及非法转包和挂靠施工的情形。这两种情况应予以明确区分。依据最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》(以下简称《暂行意见》)第20条之规定:“转包、挂靠签订的建筑工程合同被确认无效后,应按实际施工人的建筑资质等级结算工程款,但对施工人主张的工程结算中有关计划利润部分的请求可不予支持”,第21条规定:“建设工程合同被确认无效后,如属发包人的过错,工程款的结算按有效合同的原则处理;因承包人不具有从事建筑活动的主体资格造成合同无效的,应按非等级资质结算工程款。”必须明确的是,《司法解释》实施后,《暂行意见》并未被废止,可以理解为《司法解释》主要规定了实际施工人直接主张工程款项的诉讼权利和民事权益,而《暂行意见》则针对不同资质的实际施工人如何结算工程款项提供了具体规定。《司法解释》第二条提及参照合同约定支付工程价款,并非确定必须按照合同约定支付,即在工程款项结算过程中,应依据实际施工人实际的资质等级进行结算。因此,《暂行意见》在《司法解释》实施后,这两个法律规定并不冲突,《暂行意见》依法仍然有效。在本案中,邓某与A公司之间的工程转包合同无效,应依据邓某无建筑资质进行工程款结算,其仅应对施工成本进行结算,不得因无效合同而获得利润。鉴定按照A公司的资质进行结算,原判决依据该鉴定报告作为工程造价的依据,并判决全部工程款项归邓某所有,显然适用法律不当。
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