关于拒不履行信息网络安全管理义务罪广州荔湾区刑事律师

律师为您介绍相关法律知识：

关于拒不履行信息网络安全管理义务罪

为加强网络服务提供者的信息网络安全管理责任，《刑法修正案（九）》新增了拒不履行信息网络安全管理义务罪。该法律规定，网络服务提供者若不履行网络安全管理义务，且在监管部门责令采取改正措施后仍拒不改正，出现以下情形之一的，将构成犯罪：（1）导致违法信息广泛传播；（2）导致用户信息泄露，造成严重后果；（3）导致刑事案件证据灭失，情节严重；（4）存在其他严重情节。

（一）“网络服务提供者”的定义

依据刑法第二百八十六条之一第一款的规定，拒不履行信息网络安全管理义务罪的犯罪主体为“网络服务提供者”。本文认为，应从提供网络服务和利用网络提供公共服务这两个角度来界定“网络服务提供者”的范围。具体而言，以下服务的提供者应被认定为“网络服务提供者”：（1）网络接入服务、信息服务、数据中心服务、网络加速服务、上网服务、应用服务、域名服务等网络接入、存储、传输、应用服务；（2）利用信息网络提供的政务、金融、通信、交通、民航、教育、医疗、能源等公共服务。

在实践中，网络服务提供者通常在各地设立分支机构和内部设立内设机构、部门。例如，某运营商作为网络服务提供者，在各地设有分支机构，但仅省级分公司具有法人资格，市级和县级分支机构未必具有法人资格。对于单位的分支机构或内设机构、部门（特别是不具有法人资格的主体）拒不履行信息网络安全管理义务的行为，实践中如何责令改正及追究刑事责任，存在不同看法。本文认为，单位的分支机构或内设机构、部门可以成为拒不履行信息网络安全义务管理罪的犯罪主体。主要理由如下：首先，若认为单位的分支机构或内设机构、部门不能成为本罪的主体，则实践中责令改正须向单位进行，这在操作上不具可行性。其次，对于单位分支机构或内设机构、部门实施拒不履行信息网络安全管理义务犯罪，根据罪责自负原则，不宜由单位承担刑事责任，因此应将单位分支机构或内设机构、部门作为刑事责任追究的对象。

（二）“经监管部门责令采取改正措施而拒不改正”的认定

根据刑法第二百八十六条之一第一款的规定，拒不履行信息网络安全管理义务罪的构成要件之一为“经监管部门责令采取改正措施而拒不改正”。在司法适用中，应恰当把握这一要件，既要避免不当扩大打击范围，也要确保本罪的威慑和教育功能得到充分发挥。

1.责令改正的主体和方式。根据刑法明确规定，责令改正的主体为“监管部门”。依据《中华人民共和国人民警察法》第六条和《重庆市计算机信息系统安全保护条例》第六条的规定，公安机关负责计算机信息系统安全保护的监管工作。因此，责令改正的主体包括但不限于公安机关。例如，《重庆市计算机信息系统安全保护条例》第六条第二款规定：“国家安全部、国家保密局和国务院其他有关部门，在国务院规定的职责范围内做好计算机信息系统安全保护的有关工作。”据此，在国家安全部、国家保密局的职责范围内，它们也可以成为责令改正的主体。需要进一步研究的是，责令改正的主体是否有级别限制，是否任何级别的监管部门（如县级公安机关的派出所）均能责令网络服务提供者采取改正措施。本文认为，为规范责令改正行为，同时兼顾信息网络安全规制的现实需要，宜对责令改正的主体的级别作出限制（至少应当限于县级的监管部门）。此外，由于责令改正涉及刑事责任的追究，宜将责令形式限于法律文书形式。

2.责令改正的对象。通常情况下，责令改正的对象不存在争议。需要注意的是，如前所述，单位的分支机构或者内设机构、部门可以成为拒不履行信息网络安全义务管理罪的主体。因此，单位的分支机构或者内设机构、部门若不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，监管部门应向单位的分支机构或者内设机构、部门责令采取改正措施。

3.责令改正的内容。责令改正的内容与网络服务提供者的网络管理义务范围直接相关。从网络服务行业的长远发展来看，当前不宜赋予其过重且实际上无法做到的义务要求。因此，责令改正的内容原则上应当具体明确，通常应当限于已经发生的危害行为。实践中，不宜作出“下次不得再出现违法信息”“一经出现违法信息马上删除”等抽象责令改正要求。[6]然而，这并不意味着责令改正的具体措施不能涉及防范未来可能发生的危害行为。例如，责令网络服务提供者采取特定措施，以筛查违法信息的，应当属于可以责令改正的内容。

4.拒不改正的认定。通常情况下，在责令改正法律文书指定的期限内未采取改正措施的，应当认定为经监管部门责令采取改正措施而“拒不改正”。考虑到司法实践的复杂性，应当认为存在例外，即有证据证明行为人因自然灾害等不可抗力或其他正当事由未知悉责令改正或未及时采取改正措施的除外。

5.免责规则的确立。鉴于信息网络服务安全的复杂性和高风险性，为避免网络服务提供者承担过重的安全责任，以激发从事信息网络服务的积极性，基于不作为犯罪的基本原理，对于网络服务提供者履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，或者虽未履行有关安全管理义务但根据监管部门的责令采取改正措施，仍然出现违法信息广泛传播、用户信息泄露或刑事案件证据灭失等情形的，不构成犯罪。

杨泳仪律师网