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（一）被害人特性与经验性该当

被害人特性包括被害人的年龄、性别、家庭状况、人格、个性倾向等。被害人在量刑程序中如果提出关于被害人特性方面的意见，正好从一个侧面反映犯罪人可谴责性程度。经验性该当要求量刑时以行为人的可谴责性为聚焦点，而一种行为的可谴责性有无或大小与行为的实施对被害人以及社会生活产生的负面效果的有无或大小，或其发展趋向的存在与否或强弱如何有很大关系。针对不同特性的被害人，具体犯罪行为造成的负面效果及其发展趋向是有可能不同的。

假设同一犯罪人基于相同的犯意实施了两个完全相同的犯罪行为，造成的犯罪结果也完全相同，但前一犯罪行为的被害人甲是未成年女性，后一犯罪行为的被害人乙是成年男性。那么，对甲实施的犯罪行为的可谴责性程度比对乙实施的犯罪行为可谴责性程度要大，对甲实施的犯罪行为应得到比对乙实施的犯罪行为更重的惩罚。因为，共同体的正义直觉会认为：尽管是同样的犯罪行为，但该犯罪行为使甲的心理产生了更大的反感情绪，甲心理上原有的价值平衡因犯罪行为冲击而失衡的严重程度超过了乙。如果判决准确体现了被害人特性所反映出来的犯罪人之应受谴责性，这种判断必然会为刑法赢得道德信誉，同时被害人也会获得安抚与抚慰，对潜在的犯罪人来说也很有效力。“只有并且只能在刑事司法体系在公众中获得其可信赖的道德权威的信誉时，该体系的许多特定的犯罪控制力才有效。”⒆由此，法官应根据被害人的特性考量共同体对犯罪人可谴责性的判断，在自由裁量权范围内对犯罪人进行正确量刑，这也正是经验性该当理论在量刑程序的运用与体现。

（二）被害人主观感受与经验性该当

被害人因受到犯罪行为的侵害会产生很多主观心理感受，如异常愤怒、憎恨、谅解或是宽容等。如果被害人基于憎恨的情感或报复的心理提出对行为人判处重刑的意见，法官是否应当采纳呢？

一般认为，被告人的犯罪行为得不到被害人谅解原因可能是复杂的，但最基本的一点是被告人的犯罪行为极大地伤害了被害人的感情，致使被害人受到的精神伤害或者物质损失难以得到安抚，所以被害人才会产生异常愤怒的情绪，也才会提出对被告人从重处罚的意见。这种未得到被害人谅解的犯罪行为通常会致社会共同体的心理产生较大程度的反感情绪，较大程度地贬低、损毁公众对强力保护下的安定、正常生活秩序以及对规范的遵从和敬畏。在经验性该当看来，这种情况下被害人提出从重处罚的意见说明被告人的可谴责性还难以减轻，在量刑时不应对其从轻处罚。

如果被害人及其公众基于报复要求重罚的心理得不到满足，其不利影响将是明显的。根据经验性该当理论，刑罚的适用如果偏离了公众对适当刑法的直觉，对公众认为道义上该罚的行为未能受罚或重罪轻罚，则会导致刑事司法自身道德信誉的丧失，而后上升为刑事司法系统品行指导上的缺失，继而公众会产生一种对刑事司法系统各个方面的普遍鄙视和对所有规则的普遍怀疑，以及对判决和矫正过程进行反抗而不是参与和顺从，犯罪人反而会受到鼓舞。反之，如果判决与包括被害人在内的公众的道德准则相符合，公众则会更倾向于把法律视为正当的道德权威，避免被害人向犯罪人转化的同时，促使人们服从于法律这个道德权威。由此，被害人主观感受关涉被害人及其公众正义直觉，法官应审慎地在公众的适当直觉范围内行使裁量权，减少与社会正义认知的偏离，保证量刑的适当性，提高量刑的社会效果。

（三）被害人物质利益驱动与经验性该当

被害人作为犯罪行为的承受者，除了要求惩罚犯罪人，更有要求获得赔偿损失的愿望。如果被害人不是出于对被告人犯罪行为的谅解，而是出于为了得到被告人物质补偿的目的，无奈向法院提出对被告人从轻处罚的请求。对于这样的请求量刑时应该如何考量呢？

从经验性该当角度来看，共同体在判断犯罪人是否该受谴责是凭直觉所依赖的正义理念，确定共同体正义直觉最可靠的方法是给出一系列的事实情况，这些情况基于同样的基本事实，但每一种情况都有一点变化，变化引起的不同点即影响共同体判断是否该受谴责的因素。对于被害人物质利益驱动这种情况，被告人虽做出了对被害人进行赔偿这一事实，但这种赔偿因被告人的主观态度不同影响共同体对被告人可谴责性的判断。如果被告人是出于主动、积极的态度赔偿被害人物质损失，且得到了被害人的谅解，这表明被告人具有真诚悔罪的态度，隐蕴的是被告人可谴责性较低，故在量刑时应当考虑这一因素给予被告人从轻处罚。如果被告人出于胁迫、强制的目的，说明被告人没有悔罪的目的，不但没有在精神上使被害人得以安抚甚至会使被害人在精神上受到二次伤害。对于这样的情况，不应对其从轻处罚。

如果不考虑被告人主观态度之区别，赔钱即减刑，其后果将会严重削弱刑法在公众中的道德信誉，并造成对之后犯罪控制的严重损害。在经验性该当看来，被害人绝不应该被放在这样一种情境中，即要么选择获得正义，要么选择获得赔偿⒇。利用被害人的生活窘境使其同意赔钱即减刑这种安排只会使其再一次受害。由此，被害人的物质利益驱动影响刑罚的裁量，法官在行使自由裁量权时需从社会共同体共识性正义直觉的角度考察被告人的主观态度，准确量刑。

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