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对非法经营罪的限缩

《刑法修正案（十一）》表面上没有涉及对《刑法》第225条的修改，也似乎不涉及对非法经营罪的限缩，但事实上却将司法实践长期以来认定为非法经营罪的行为规定为某种较轻的犯罪。

例一：在司法实践中，一般对非法经营危险物品的行为以非法经营罪论处。例如，被告人闫洪涛自2016年以来，未取得《危险化学品经营许可证》《成品油经营批准证书》等经营许可手续，从金城石化炼油厂购买汽油、柴油存储在红运燃气站东邻的油罐内，非法销售给马某、姜某（均另案处理）等人，经营金额14678300.56元，2019年10月26日在该储存油点查获汽油39.6吨、柴油4.17吨。原审法院认为，被告人闫洪涛违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，以非法经营罪判处被告人闫洪涛有期徒刑五年七个月，并处罚金30万元；被告人闫洪涛的违法所得20万元，依法予以追缴；已扣押的油罐车、五菱面包车等物品，由扣押机关依法处理。二审法院认定闫洪涛系投案自首，认罪认罚，积极缴纳财产刑保证金和退缴全部违法所得，依法对其减轻处罚，将主刑改为有期徒刑3年6个月。再如，2017年至2018年5月，武某从网上违法进购“笑气”，在微信朋友圈售卖，以快递方式寄送给买方，销售金额6万余元。检察院以非法经营罪对武某提起公诉。法院判处武某有期徒刑7个月，并处罚金7000元。

但是，其一，即使上述行为产生了具体公共危险，根据《刑法》第114条的规定，所适用的法定刑也只是“三年以上十年以下有期徒刑”；可在上述行为充其量仅具有抽象公共危险时，反而以非法经营罪论处，适用“五年以上有期徒刑”的法定刑，这明显不协调。诚然，非法经营罪侵犯了市场秩序，但市场秩序这一法益的重要性明显轻于公共安全。其二，类似于这种以营利为目的的行为，只要给予行政处罚就足以产生抑止效果，根本不需要动用刑罚。或许正因为如此，《刑法修正案（十一）》增加的第134条之一规定：“在生产、作业中违反有关安全管理的规定，有下列情形之一，具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制：……（三）涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可，擅自从事矿山开采、金属冶炼、建筑施工，以及危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动的。”据此，对于这类行为既不能认定为非法经营罪，也不能认定为以危险方法危害公共安全罪，而应认定为危险作业罪。

例二：在司法实践中，对于非法经营药品等行为，一般也以非法经营罪论处。例如，2016年5月14日至2018年5月9日，被告人赵小丽以王显、刘成侠、王会娟的身份信息注册了涡阳县王显六六顺药业等多家公司及支付宝账号。赵小丽违反国家药品管理法律法规，在未取得药品经营许可证的情况下，通过淘宝网店非法销售熟地黄、炒鸡内金、制何首乌片、当归片、黄苗片等70余种药品，经营数额达254.26万元人民币。原判认为，被告人赵小丽未经许可经营药品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，判处有期徒刑7年。二审时发现犯罪数额认定有误，且鉴于赵小丽认罪认罚，改判为有期徒刑3年6个月。

《刑法修正案（十一）》增加的第142条之一第1款规定：“违反药品管理法规，有下列情形之一，足以严重危害人体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）生产、销售国务院药品监督管理部门禁止使用的药品的；（二）未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售的；……”第2款规定：“有前款行为，同时又构成本法第一百四十一条、第一百四十二条规定之罪或者其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”显然，对于未取得药品相关批准证明文件生产、销售药品的行为，不应再认定为非法经营罪。否则，本规定就完全丧失了意义。对于实施上述行为，但该行为不足以严重危害人体健康的，更不得以非法经营罪论处，否则，会形成明显的不协调。

例三：“外挂”表现为通过破解游戏软件作品的技术措施，寻找游戏软件作品中的技术漏洞，编制出改变游戏程序操作的一个独立外接程序，其实质是破坏技术措施的行为。在《刑法修正案（十一）》通过之前，有不少判决将非法出售“外挂”的行为认定为非法经营罪。如有的判决指出：“上诉人刘勇、原审被告人翟某、丁某、王某以营利为目的，违反国家规定，未经国家主管部门批准，未经著作权人及出版机构许可或授权，非法出售可使用到《剑灵》游戏程序上的外挂程序，严重侵害了市场管理和公平竞争秩序，其行为均已构成非法经营罪。”

将与侵犯著作权有关却不构成侵犯著作权罪的行为认定为处罚更重的非法经营罪，明显不协调。经《刑法修正案（十一）》修正后的第217条规定：“以营利为目的，有下列侵犯著作权或者与著作权有关的权利的情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：……（六）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的。”据此，对非法出售“外挂”的行为只能认定为侵犯著作权罪，从而限制非法经营罪的适用。

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