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非法吸收公众存款罪，往往是破坏国家金融管理秩序的行为，不仅会造成银行业储蓄总资金的减损，甚至可能间接影响利率，从而扰乱整个行业秩序。同时，非法经营存贷款业务存在很高风险，一旦造成损失，不仅影响出资人利益更可能引起一定范围内的社会动荡。

金融业紧随改革开放发展迅猛，但管理制度中的诸多问题却逐渐浮出水面。崛起的中小型企业缺乏商业银行向民间吸收存款的资质，却急需资金扩大其生产经营规模，带活了民间借贷融资活动。但刑法条文对合法民间借贷行为表述简单而不周延，国家又对金融行业加紧监管，学界对该罪名的争议颇多，而司法实务又面临正确处理该类案件的现实考验。有必要在此对现有研究成果作分析厘清，以期有效防止因不当解释刑法条文用语而造成漏洞频出等状况。

一、关于构成要件的几个争议问题

（一）行为主体

2001年1月8日， 经国务院修订的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》 （以下简称《取缔办法》） 对非法金融机构作了明确规定， 若一个机构未经中国人民银行批准， 从事各类金融业务， 就可能被认定为非法金融机构。

问题在于，若金融机构有资质吸收公众存款，那他们能否成为本罪的行为主体，持否定观点的学者不在少数。有观点认为，业务范围仅限于成员单位存款的财务公司，不能向社会公众吸收存款，可成立本罪；而有权向公众吸收存款的商业银行等，即使有抬高利率等不正当行为，也不能按本罪处理。也有学者认为，有权吸收公众存款的金融机构，实施违规提高利率吸收公众存款的行为，社会危害性不能同无权实施相应行为的机构或单位相提并论。

本文认为，该罪行为主体应为自然人，及包括有吸收公众存款资质的金融机构在内的单位。有观点就认为，后者完全符合要求，否则既有违公平又不利于法益保护。针对股份制银行、民营或外资银行等主体，凡是被允许吸收存款的，均应惩处其有损法益的不正当竞争行为。然而，金融机构即使依法成立，也可能利用自身地位条件实施违法行为。

主体或行为方式不合法，是此罪的两种典型情况。前者指吸收公众存款前“未经有关部门依法批准”；后者指有资格吸收公众存款的金融机构等，以擅自提高利率等方式吸收公众存款。此罪有害于金融管理秩序，将从事金融业务的机构排除在其行为主体之外实属不妥。

（二）行为对象

1.对“公众”的理解

社会公众包括个人及单位，即社会不特定对象。有论者认为，该罪行为对象是不特定的群体，若存款人数量少或特定，如仅限本单位人员，则不能认作公众存款。“公众”反映了法益受到的范围广、程度深的侵犯， 具有实质违法性；而“不特定”说明波及范围广泛、人员分散而不可控。为避免遗漏对具有实质违法性之行为的不予处罚， 若人数多且特定， 也应认为具有公众属性。对象是单位内部人员的， 存款性质、行为方式都是重要的判断要素；若在向单位内部成员吸收存款， 同时涉及其亲属且人数多、数额大的情况， 在符合其它构成要件时也应认定此罪。在单位内部集资的应分不同情况， 出资者与集资者无实际联系的， 集资者明知单位内部人员向社会不特定对象集资， 却放任不阻止的， 或集资者吸收社会人员为单位人员后集资的， 均应认定为此罪。

对“公众”的范围应作更广义的理解。若对象众多， 无需向其实际集资， 只要其有集资的故意， 且符合其他构成要件， 就应认定此罪；对向单位内部成员集资的情形， 应以具体案情为准。

2.对“存款”的界定

有关存款的定义甚多。金融学中，指银行或其他金融机构接收存款人资金，向其支付利息的经济活动；行为人应在一定期限内还本付息或给予回报，包括货币、实物甚至股权等。根据《取缔办法》第四条，存款应具备出具凭证、定期内还本付息、面向不特定多数人等特点。

存款指资金，若涉及赊购农户农副产品等，司法实践中可能认定此罪。主张本罪对象是存款而非实物的甚多，若吸收实物则应认作变相吸收公众存款；将实物囊括进存款的范畴，是违反罪刑法定原则的类推解释。若从立法宗旨角度理解“存款”， 此罪关注金融机构是否未经有关机关批准即擅自吸收公众存款，所以仅需包含募集资金和还本付息，且不考虑实际用途；有人反驳道，参与货币资本经营才是存款，而银行存款业务并非单纯吸收资金而是将资金货币、资本化。有学者认为应当将公众存款和社会资金加以区分，混淆而会不当压缩非正规金融活动的合法空间。理解公众存款不应考虑其外延大小，而应根据主体性质：公众存款针对商业银行，投入公司等工商企业的社会资金被称为出资、债权等；据此，公司企业吸收公众存款能被认作合法行为。

不宜对存款做扩大解释，判断时应结合用途与行为人资质。即使金融机构符合资质，吸收存款作正当货币、资本运营，但为此擅自提高利率等，也应认作此罪；对于不具有资质的中小型民间企业，其为扩大生产经营规模向公众集资，介于民间借贷是被允许的，是否入罪还需结合其他具体情节。还应区分存款和资金，存款用于金融机构的货币、资本经营业务，资金则针对公司企业的生产经营；且存款不应包含实物。

（三）本罪之属性

认定本罪属性需充分理解“扰乱金融秩序”.早期有学者认为本罪是行为犯， 扰乱金融秩序阐明行为性质而非犯罪结果， 非法或变相吸收公众存款本身即扰乱金融秩序的行为；抑或认为，未经批准即实施上述行为就是违反金融管理制度、扰乱金融秩序，不论是否造成实际影响或者损失，都应成立本罪。论及本罪行为，《取缔办法》第四条之规定表明，该行为与合法民间借贷行为在实践中往往较难区分，仅因行为人实施前述行为就认定犯罪既遂，很难理清两者的界限。

坚持行为犯属性的论者认为，立法价值是犯罪定性之标尺，当今金融犯罪异常活跃，为严格规制金融信贷行为，遵循行为犯的形成模式最为合适。对于擅自从事金融信贷业务的行为人应当严惩，但对金融犯罪采取扩张路径，并不符合当前经济社会对金融秩序疏于管理的现状，反而极大限制了中小型企业的发展，2003年的孙大午案就引起了学术界极大关注， 暴露了我国金融管理的弊端。而主张结果犯属性的观点认为， 非法或变相吸收存款的行为需对金融秩序造成危害结果才认作犯罪， 一般违法行为仅需做行政处理；行为人仅非法吸收公众存款还不能被认定为扰乱金融秩序，除非他进一步实施了货币、资本经营。

笔者认同该罪的结果犯属性。最高人民法院《集资案件解释》第3条认为成立此罪至少要造成实际结果， 即使只是恶劣的社会影响；观之法定刑的设置， “数额巨大或者有其他严重情节的”显然属于结果的范畴；且基准刑较轻---“3年以下有期徒刑或者拘役， 并处或者单处2万元以上20万元以下罚金”， 若按行为犯属性，行为人着手实施法条规定之行为即宣告既遂，将极大扩张犯罪圈，有违刑法谦抑性原则。

二、非法吸收公众存款的出罪与入罪

根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷解释》）第1条、《民间借贷解释》第26条以及《合同法》第196条、第211条之规定， 民间借贷行为与该罪具有相似的特征， 但其受相关法律保护， 是在获得批准后能够实施的合法行为。《民间借贷解释》第11条规定， 若单位仅向内部职工吸收资金用于生产经营， 是民间借贷行为。

对非法吸收公众存款行为，禁止的不是此独立行为，而是非金融机构据此实施信贷活动，如此才能与行为危害实质及立法原意相吻合。国家允许民间借贷行为，法律禁止的是未经批准吸收资金，并将其用于资本、货币经营等金融业务行为。要区分存款与资金的性质，对存款应从资本、货币经营意义上去理解，从而明确此罪与民间借贷的界限。所以，若行为人目的在于维持企业生产经营活动或避免发生企业危机等，即使行为人在公司、企业甚至个人之间进行的民间借贷或融资行为未经批准，但因没有从事金融信贷业务且未影响金融秩序，即未侵害此罪所保护之法益，因而不应认定此罪。

三、与集资诈骗罪的界限

集资诈骗罪，目的在非法占有，非法集资借助于诈骗方法，且数额较大。非法占有目的是此罪区别于非法吸收公众存款罪的核心，有学者就认为，后罪关注非法集资，但目的在于扩大生产经营规模。据此，可明确区分两罪，且能更好把握后罪与擅自发行股票、公司企业债券罪间普通与特殊法条的关系；但却会导致后罪成为金融领域“口袋罪”， 有违罪刑法定原则。

中国人民银行《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》第一条对非法集资作了具体规定，指非法的金融业务活动，行为方式包括发放股票、债券、彩票等，均存在筹集公众资金并破坏金融管理秩序。非法吸收公众存款，可视作为非法集资行为的表现形式之一。但并不能将二者等同，从金融学角度，商业银行或其他金融机构设立和吸收存款得益于特许，金融业务的特殊性是此制度设计的渊源；更多民间非法集资行为人把资金归为己用，性质类似直接融资，非法集资活动并不等同非法吸收公众存款，否则会导致对金融机构的间接融资行为错误定性。

非法集资行为在现今经济社会分布广泛，对其作彻底的刑法规制，既不合理也不现实。刑法作为最后保障法，应配合经济、行政法规对部分非法集资行为的规制，而不应全部犯罪化。集资诈骗罪具有非法占有目的，是诈骗犯罪在金融领域的特殊类型，“非法集资”的表述也是为全面涵摄该类行为， 所以有学者认为应修改此罪为：“以非法占有为目的， 使用非法集资方法进行诈骗活动， 数额较大的。”只有正确理解诈骗方法和非法集资两个概念的实质， 并对法条作合理解释才能有效区分各罪界限。

四、结语

借由对非法吸收公众存款罪上述问题的阐述，能够进一步确定刑法中漏洞的存在，说明了正确使用解释方法理解法律条文的重要性。无论在刑法理论还是司法实践中，对于如何理解法律条文，都要始终遵循罪刑法定和谦抑性原则。民主与尊重人权是罪刑法定原则的根基，过多漏洞不利于法益保护甚至影响该原则的贯彻。刑法条文、司法解释及理论观点，是正确理解各犯罪构成要件的根基。

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