运输毒品罪的若干问题研究广州运输毒品罪辩护律师

发布者：杨泳仪律师|时间：2023年12月25日|分类：律师随笔 |196人看过举报

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一、运输毒品行为的法律属性

在我国刑事立法的涉毒犯罪中，运输毒品罪是作为选择性罪名并列规定在与走私、贩卖、制造毒品罪的同一个条文中，因此，有关运输毒品罪的法律属性一直成为有争议的问题。无论对该罪持肯定还是否定的观点，对运输毒品的行为，从表象上说，均认为无非涉及的是以下几种情况：一是运输者本身就是走私、贩卖、制造毒品者；

二是明知是走私、贩卖、制造毒品者而帮助其运输；三是运输者是不明知是毒品的而成为被走私、贩卖、制造毒品者利用的工具。[1]对于第一种情况下的运输行为，无疑是要按照走私、贩卖、制造毒品罪定罪处罚的，第二种的帮助行为则可以成立走私、贩卖、制造毒品罪的共同犯罪人，而将他人作为工具运输毒品的行为，对走私、贩卖、制造毒品者而言，又可以在理论上解释为“间接正犯”，同样可以认定构成走私、贩卖、制造毒品罪。[2]这样一来，运输行为无疑只成为走私、贩卖、制造毒品罪前提、中间、后续环节上的行为，其法律属性从属于走私、贩卖、制造毒品罪而无自己独立的法律属性可言。

事实上，就上述三种运输毒品的行为而言，第一，三种行为的法律属性的确是没有很大争议的，争议出在对第二种情况下的运输行为，直接涉及学者们对运输毒品罪存废之争。首先，如果将该种情况下的运输行为只视为帮助行为来看是不尽合理的，在我国刑法中视为从犯的帮助行为，是由总则规定的非实行行为，将运输毒品的行为视为帮助行为，虽然在性质上说没有错误，但还是应视为帮助性质的实行行为，至于这种行为是否应单独立罪，则是另一个层面上的问题。就该种情况下的运输毒品行为而言，至少存在着是因为分工而实施运输毒品行为的情况吧？而这种因分工而实施的（帮助）运输毒品的行为，属于走私、贩卖、制造毒品的行为，没有理由视其为帮助行为。至于运输毒品罪的罪名是否应当继续保留，当然取决于实务的要求，而并非仅仅从法理的解读就可以决定它的存废。如是，从这一角度看，毒品最终都是要流入“毒品的消费市场”，而无论采取何种方式、方法使之最终进入“毒品消费市场”，都可以定义为是因“运输毒品的行为” 而使然，[3]但是显然在司法实务中存在既非毒品的制造者，又非走私、贩卖毒品者，单纯为获取一定的报酬而为走私、贩卖、制造毒品者运输毒品的行为， [4]这种行为，虽然行为人对所运输的毒品有认识并且为获取一定佣金而故意实施的，但在多次为不同的走私、贩卖、制造毒品者运输的情况下，无法与特定的走私、贩卖、制造毒品者构成共同犯罪。而且，在现实的实务中，毒品案件的特殊性还表现在案件通常捕获的往往是毒品的运输者，查不到“上家”也无“下家”，也因证据问题无法确定运输者就是走私、贩卖、制造毒品者本人，该种情况下，如果没有运输毒品罪的罪名，将如何处理？

有学者主张废止运输毒品罪，是因为对第二种情形下的运输毒品行为，可以按照走私、贩卖、制造毒品从犯从宽处罚。[5]这也不失为一种限制运输毒品罪减少死刑适用之举，但是，刑法第27条第2款“对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”的规定，在罚则的运用上，是相对于同案件的主犯而言 “应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”的，在主犯没有到案的情况下，如何适用？或者，在证据无法确定运输者就是走私、贩卖、制造毒品者本人的情况下，都视为 “从犯”从宽处理合适吗？从这些角度上说，运输毒品的行为单独立罪是否仍然有一定的价值？主张废止运输毒品罪的理由还有认为因运输毒品的行为危害性低于走私、贩卖、制造毒品行为，为赚取一定的运费而受雇从事运输毒品的犯罪人，多为贫困边民、在劳务市场急于寻找工作的农民工、下岗工人、无业人员等。所获取的仅仅是蝇头小利，与躲在其背后操纵的毒枭相比，他们在整个毒品犯罪的锁链中所起的作用相对轻微，主观恶性明显较小，从某种意义上说，他们不仅是犯罪者，也是贫穷、无知、愚昧的受害者。[6]实际上，毒品对社会的危害，不说现代化传媒广泛的各种宣传以及对具体案件的报道吧，恐怕稍微了解点我国近代历史的中国人都知道，这本是一个不需要接受专门教育就可以懂得的道理，何以对明知是毒品而为一点佣金就运输毒品的人做出“也是贫穷、无知、愚昧的受害者”的判断？客观地说，如果没有运输毒品的中间环节，毒品可能就无法顺利进入“毒品消费市场”，明知是毒品为赚取一点佣金而使毒品流入社会毒害青少年一代，甚至于甘冒生命危险体内隐藏运输毒品，怎能认为运输毒品的危害性就一定小于走私、贩卖、制造毒品的行为？

当前我国仍然处在市场经济建设的初期，造成大量的无业、失业人员以及流入城市的寻找工作的农民工，在城市中也大量存在处于低收入的人群，这是当前我国社会客观存在的现象。如果说一些人迫于生计铤而走险运输毒品，政府及社会是有责任的，这即便是有可宥之处，也并不是运输毒品行为社会危害性理所当然就小于走私、贩卖、制造毒品行为的理由。

基于上述认识，我以为运输毒品罪仍然有其存在的价值，将本罪的适用范围，控制在明知是毒品而运输且无证据证实运输者本人是走私、贩卖、制造毒品者或者窝藏、转移、隐瞒毒品者的范围内为宜。

二、运输毒品罪的主观要件

在通说观点上，一般只表述倒是“故意”[7]或者“明知是毒品”[8]而实施运输的，即作了一般性归纳就戛然而止了，由此产生对运输毒品罪主观要件的不同认识。争议之一即是对“明知”是否要求对毒品“品质”[9]的认识才能认为是故意。有学者认为，这应当成为明知的内容，原因在于毒品的品质是可以直接影响到罪与非罪界限的因素，例如行为人主观上认为其运输的为10克海洛因，而在查获后经鉴定为10克咖啡因，或者行为人主观上认为其运输10 克咖啡因，后经鉴定为10克海洛因，这都将直接影响到对行为人的定罪及量刑。[10]上述所言既涉及对故意以“法定符合说”还是“具体符合说”为标准的理论争议，也涉及发生“认识错误”时的处理原则。就以认识错误的处理原则而言，其基本的出发点一般是“依其所识，不依所实”，也就是按照行为人自己的认识作为判断故意是否成立，以及成立何种罪过的基本依据，而不按照客观事实“是”与“否”作为依据。当将人误为可以猎杀的动物而故意杀之，不成立故意杀人罪。然而，当“所识与所实”的法律属性相同时，这种认识错误就不阻却故意的成立，[11]如将乙误为甲而故意杀之，仍然成立故意杀人罪。根据我国刑法的规定，“毒品”既是一个法定的概念，同时也是作为客观性的规范要件，是需要根据客观事实做出司法鉴定才能得出结论的要件。而目前我国司法解释所列出的毒品名目已经达到十多种之多，而且，随着社会发展，可以预见到其种类会不断增加，要求运输毒品罪的故意成立认识达到“具体符合”的程度，不仅增加举证难度，而且有悖于严厉打击毒品犯罪初衷。

不过，值得研究的是毒品的数量，这是处刑轻重的主要依据，固然当所运输的毒品数量巨大，足以判处死刑立即执行时，行为人对数量的认识错误，已经没有实质意义，但是，在关乎罪与非罪、罪重罪轻，以及判处死刑是否需要立即执行的问题时，是依据“所识”还是“所实”则显得更为重要。在最高人民法院复核改判的唐有珍运输毒品案中，被告人唐有珍为赚取1000元钱，帮助毒贩杜小军携带420克海洛因从昆明坐火车前往上海，在列车上被抓获。上海铁路运输中级人民法院认为：“被告人唐有珍明知是毒品，仍非法使用交通工具运往异地，其行为已构成运输毒品罪，且运输毒品海洛因数量达420克，应依法严惩”，故以运输毒品罪判决唐有珍死刑，剥夺政治权利终身，没收财产人民币2万元。唐有珍以量刑过重为由提出上诉，上海市高级人民法院裁定驳回上诉，维持原判，并依法将此案报送最高人民法院核准。最高人民法院复核认为，“对唐有珍应当判处死刑，但是根据本案具体情节，对其判处死刑不是必须立即执行”，改判唐有珍死刑，缓期2年执行。其改判的理由之一就是唐有珍“虽明知自己携带的是毒品，而不明知毒品的确切数量，事实上唐有诊所运输的毒品数量完全由他人，而非唐有诊所决定。因此本案毒品数量虽高达420克，但并不能反映唐有珍主观恶性大。”[12]基于这样的理由改判，是否昭示运输毒品案中，行为人对毒品数量的认识，在罪过认定上完全处于可有可无？换言之，今后行为人对毒品数量不明知的辩解，则完全可以成为抗辩罪轻的理由。

作为主观归责依据，运输毒品罪是否需要特定的“目的”，是其主观要件的争议之二。有观点认为，“从立法意图看，即使行为人主观上对‘运输的物品是毒品’之事实明知，也未必构成运输毒品罪，……因为运输毒品罪归责的主观根据，不仅包括行为人对毒品的存在有所认识，此罪构成要件事实的认识内容中还包括更为丰富的内涵—毒品的去向或用途。”[13]具体化这样的观点的还有“最终目的”“营利目的”和“流通目的”的各种认识。“最终目的”主张，当毒品位移是行为人追求的唯一目的时，是运输毒品，当此为间接目的，就应以行为人终为窝藏、转移、贩卖或者自己吸食等为最终目的来定性；[14]营利目的说则认为，运输毒品罪就是以营利为目的或出于其他原因，……为他人运送毒品的行为；[15]“流通目的说”则主张，“这里的流通指在不知道毒品用途的情况下，使毒品在不同的控制者之间发生了直接流通，……行为人以流通毒品为目的，认识到是毒品但不明知毒品的用途，采用各种方式流通毒品，并不根据自己的意志使毒品流通于不同的控制者。”[16]也就是无论毒品是否发生位移，只要为在不同控制者之间发生流通，则为运输毒品。该学者特别强调了自己新观点的意义：“运输人只知道运输的是毒品而不知道为什么运输毒品，此特征使运输毒品罪与以运输为手段参与到其他毒品犯罪中的共犯行为相区别。”……认识到是毒品但没有认识到毒品的用途，作为认定标准的意义还在于：“可以解决实践中发生的对运输毒品行为认定过宽从而造成刑罚过重的弊端。实践中常发生行为人为了一点经济利益，在不知毒品用途的情况下，为毒品所有人跨地域运送毒品并最终把毒品交给原所有人，对这种情况司法机关往往定性为运输毒品罪从而使众多运送者面临死刑的危险。”[17]

首先，对于学者们对所谓运输毒品者在认识因素上明知是毒品，但却要求“不知为什么运输毒品、不知毒品去向或者用途”的解释，感到非常诧异，除了有法律规定的合法运输毒品外（如为销毁而运输、为制药而运输、为案件移送运输等），有涉毒犯罪案件的行为人不知为什么运输毒品？不知毒品去向、用途的实例吗？毒品非法的位移或者流动只有一个去向—进入毒品消费市场；用途只有一个——被吸毒人消费。这并不是需要高深的理论或者经过培训才能认识清楚的吧？事实上，有无运输毒品的犯罪人以此作为无罪或者罪轻的抗辩理由？学者们以这样的理由视为构成甚至可以减轻运输毒品犯罪人罪责的做法，是否有点过于人为化而显得苍白？实际上，运输者是否明知要将毒品交给何人，以及毒品的接受者是自己吸食、贩卖或者接手再运输等等，这些均不是决定运输者本人主观罪过是否明知的因素，也不是“不知为什么运输毒品、不知毒品去向或者用途”的诠释。

其次，犯罪目的，是行为人主观上所希望达到的主观结果，将运输毒品者的主观目的限制在某种特定目的之上，是否恰当？按照上述的所谓各种 “目的”的要求解读运输毒品罪，我认为也是不妥当的。在行为人明知所运输的物品是毒品的情况下，却无证据支持证明哪个目的，包括证实运输毒品是行为人的 “最终目的”时，要不要认定为犯罪？在行为人明知所运输的物品是毒品，不为获得“钱财”而帮忙运输毒品的，定不定罪？在行为人明知运输的物品是毒品，为自己、他人或者亲属的吸食而运输很大数量毒品时，又定不定罪？又或者毒品犯罪集团内部成员交接毒品，而不改变毒品的实际持有者，定不定罪？我以为，这是主张各种目的说不能自圆其说的障碍。

在我看来，运输毒品罪在通说中只表述为“明知是毒品”的认识因素，并非意味着不要求意志因素，只是这种意志因素不宜限定为何种具体目的之上，实际上前述的各种目的，如赚取佣金、窝藏、转移或者自己吸食，甚至包括制造、走私、贩卖的目的，在运输毒品的行为中都很难排除，也因为难以证据固定证明是哪种具体目的，所以运输毒品，特别是利用交通工具运输毒品，数量达到较大程度时，必须以运输毒品罪论处，也即无论行为人基于实现何种非法意图，实际上如果没有第三者的行为的介入或者运输者自己实施此外的另一种行为，例如，运输者将毒品交付另一个人或者又实施贩卖行为等，是很难实现并以证据加以固定的。所以，应该说目的的行为在本罪中可以没有相应的客观行为，否则，就应构成其他相应的毒品犯罪，而非本罪，明知是毒品而实施运输行为，就可以构成本罪，基于某种非法意图而运输的目的在本罪中，应属于超过的主观要素的内容，既不必须以是否为赚取佣金而考量，也不必须查清具体为何种目的才能定罪。

三、运输毒品罪与非法持有毒品罪的界限

非法持有毒品罪，在理论解释中有存在着概念循环之嫌，即非法持有毒品罪，是指非法持有数量较大毒品的行为。这种循环解释的概念，并没有揭示出非法持有毒品行为的内涵和外延，有学者认为，这种流于表面化的表述，否定了立法原意，限制了刑法保护机能的释放和安全价值的弘扬。[18]

事实上，作为非法持有毒品罪认定的行为，应该是无证据证实所持有的毒品来源合法，且不能证明系因制造、走私、贩卖、运输毒品以及因窝藏、转移、隐瞒毒品而控制毒品的情况下，才能构成非法持有毒品罪。在这一点上，应该说运输毒品罪与非法持有毒品罪在认定的要素上是有相似之处，都有在难以查清证据的情况下不得已选择此罪名适用的困境。然而，在2000年最高人民法院《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》明确要求“对查获了毒品……有证据证明行为人实施了走私、贩卖、运输、制造等其他具体犯罪行为的，则应依其行为定罪量刑，不能认定为非法持有毒品罪”基本要求，在执行中又如何呢？在司法实务中，也有将两罪不做严格区别的情况。最高人民法院2000年4月20日《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第1条的规定，两罪在起刑毒品数量标准的要求是一样的，但根据刑法第347条和348条的规定，运输毒品起刑就是15年，标准高，而非法持有毒品起刑标准低，是7年，所以实务中也有对控制毒品数量大的，按照运输毒品罪论处，数量小的，按照非法持有毒品罪论处的做法。之所以会出现这种情况，除了因为两罪在认定上的确存在界限不清楚的因素外，也有出于运输毒品罪起刑标准高，如果对刚达到起刑标准的判15年有期徒刑显得过于严苛的考虑。

不过这种现象并非仅仅出现在与运输毒品罪区别及认定上，由于非法持有同时也是走私、贩卖、制造毒品的前置行为或后续行为，又可以是运输、窝藏、转移毒品的实行行为的内容，因此，这些犯罪在与非法持有毒品罪的区别上，同样存在界限不宜划清的问题。尽管在教科书或者一般性的理论解释上，对上述犯罪在构成要件上能区别出一二三，但这种表面化的界限区别，并不能提供具有可操作性区别罪间界限的标准，对实务来说起不到任何指导作用。正是从这一点而言，虽然非法持有毒品罪被誉为毒品犯罪的兜底罪名，但是事实上，它的意义更多地在于减轻了司法机关的证明责任，但使更多的毒品犯罪罪名处于闲置的状态。

虽然运输毒品罪与非法持有毒品罪的构成要件要素的认定存在着有一致性的要求，但这毕竟是两个独立的罪名，在各自的构成要件上是有区别的。有学者认为持有是指“实际占有、携有、藏有、保存或者其他方式的拥有。”[19]这只是阐释了持有的基本方式，作为本罪而言持有的内涵—经查无法认定为与走私、贩卖、运输和制造毒品或窝藏、转移、隐瞒毒品等犯罪行为有直接的关联性，却并不在其中。我认为，运输注重的是“动态”下的位移关系，而持有强调的是在 “静态”下的控制、支配关系。虽然说运输也是对毒品控制和支配，但在毒品位移中的控制和支配是运输的应有之义，本身并无独立评价的意义，而非法持有毒品，则以必须具有控制、支配关系为认定的要素。所以，在我看来，具有位移的持有是运输毒品，而无位移的持有是非法持有毒品。当然，这样的解释也同样是难以服众的，同样会有类似“从家里携带一定数量的毒品外出，在小区门口被抓获，是运输还是非法持有”的疑问吧？不过，这已经不是解释论的问题，而是证据的问题了。换言之，是证据本身反映的是否运输的问题，如果证据证实的是运输，为何会因为距离问题产生是否“非法持有”的疑问？如果因为运输毒品罪起刑重而质疑，那就更不是解释的问题而是立法是否有必要修正的问题了。

或许，有学者会认为少量的毒品位移的持有作为“运输”看待，会加重行为人的刑事责任，虽然两罪在起刑的毒品数量的要求上一样，但起刑标准不同，运输毒品罪的起刑标准较非法持有毒品罪上升了二格。但是，反过来看，同样在“减负”作用下对窝藏、转移、隐瞒毒品行为作为非法持有毒品罪论处的，实务中也不是不存在的，而后者的起刑标准是3年，则是比非法持有毒品罪的起刑标准低了二格的。由此可以看出，学者们多数人只关注运输毒品罪的存废有些偏颇，实际上更应多质疑的是非法持有毒品罪。

四、运输毒品罪的既遂与未遂标准

犯罪既遂的标准，有众所周知的有“目的说”“结果说”“构成要件齐备说”的争论，客观地说，刑法中有不少犯罪的设置是以法定结果发生为既遂标志的，例如，在犯罪样态中划分出的结果犯，就是以法定结果的发生为既遂标志的。至于“目的说”，我认为，在我国主要是基于刑法第23条犯罪未遂规定的“未得逞”文义的反义词“得逞”是主观感受之意而来的，[20]即使对刑法中个罪的“法定目的犯”诠释中，也未见学者主张以“目的”实现为既遂的观点。“目的说”的观点在诠释中往往以“希望的物质性结果”或者“希望的法定结果”来限制“目的”的内容，[21]以避免将行为人个人“目的”实现与否来认定是否“得逞”有过于宽泛之嫌的缺陷。这样做的结果，“目的说”实际上成为诠释“结果说”的另一个注脚而已，本身的价值已经体现不出来了。此外，“目的说”在论证过程中也有存在偷换概念之嫌，最为明显的是将行为人个体的主观感受—是否如愿，作为判断的“得逞与否”依据，完全忘记了原设定的“目的”内容范围的限制。

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