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第一部分  罪数的基本原理

罪数形态主要涉及的问题是同一行为人所实施的行为是认定一罪还是数罪。在刑法理论中，罪数理论是非常复杂和混乱的一块。刑法及相关司法解释也有大量关于罪数的特别规定。

一、传统罪数的分类

关于罪数的分类，有许多理论，我国传统的罪数理论将罪数分为下列三类：

1.实质的一罪，即本来就应该看成一罪，包括继续犯、想象竞合犯和结果加重犯。

2.法定的一罪，即本来是数罪，但由于法律的特别规定而成为一罪，包括结合犯与集合犯。

3.处断的一罪，即本来是数罪，但为了司法裁判的方便而看成一个罪，包括连续犯、牵连犯和吸收犯。

但是这个分类标准比较混乱，对于区分一罪还是数罪并无可操作的指导意义。

二、罪数的判断标准

关于罪数的判断标准，在刑法理论中，有行为标准说、法益标准说和犯罪构成标准说，在法考中可以在构成要件标准的基础上考虑行为说和法益说。

（一）基本步骤

具体说来，关于罪数可以遵循下列步骤：

[步骤一]构成要件标准，即看其行为符合几个构成要件，符合一个就是一罪，符合两个或者两个以上的就是数罪。

[步骤二]综合考虑行为和法益这两个维度。一个行为侵犯一个法益，这自然只能以一罪论处；当一个行为侵犯数个法益，原则上也应该评价为一罪，因为如果评价为数罪，这与数行为侵犯数法益的评价相同，不符合罪刑均衡原则。当数个行为侵犯一个法益（如吸收犯），也不应数罪并罚；只有当数行为侵犯数个法益，才可数罪并罚。

[步骤三]法律是否有特别规定。如果法律有特别规定，当然从其规定。例如，在绑架过程中故意杀人，按照道理来说，这符合两个构成要件，且是数行为侵犯数法益，但法律将其规定为一罪，自然只能以一罪处理。

（二）例外规定

1.高度伴随行为。对于经验法则上高度伴随的行为，无论是将其评价为一个行为，还是评价为数个行为，根据社会观念，一般不宜以数罪论处。

[例1]杀人之后毁尸灭迹，盗窃之后得销赃。如果数行为之间在经验法则上具有高度的伴随性，即便侵犯了数法益，一般也不宜数罪并罚，这可以看成数行为数法益数罪并罚的例外。

[例2]绑架过程中抢劫。绑架过程中一般都会抢劫，所以不数罪并罚；但是绑架过程中强奸，或者抢劫之后绑架都要数罪并罚。

[例3]参加间谍组织为境外收集国家秘密，不应数罪并罚。

2.可被切割的行为。一个行为不能数罪并罚，但如果该行为可被完整地切割为数个构成要件，并且侵犯了数个法益，这一般都应数罪并罚。

[例1]混合走私行为，在一起走私行为中，走私的物品有毒品、枪支和假币。虽然这是一个行为，但该行为可被完整地切割为数个不同的构成要件，故应该数罪并罚。这可以看作是一行为不并罚的例外。

[例2]骗税过程中有逃税行为，数罪并罚。《刑法》第204条第2款规定，行为人在缴纳税款后，又以骗取出口退税的方法，骗取所缴纳的税款的，构成逃税罪；骗取税款超过所缴纳的税款部分，依照骗取出口退税罪处理。对这两个罪要实施数罪并罚。

例3甲在道路上醉酒驾驶机动车，行驶20公里后，不慎撞死路人张某。甲构成危险驾驶罪和交通肇事罪，数罪并罚。

（三）法条的关系法条关系一般可以区分为包容关系、交叉关系、中立关系和排斥关系。通说认为，包容关系和交叉关系可能成立法条竞合。中立关系不可能成立法条竞合，但可能成立想象竞合。排斥关系不可能出现竞合。但在排斥关系的两个罪名中往往一个罪名可以作为另外一个罪名的兜底，比如贪污罪和挪用公款罪，前者有非法占有的目的，后者无非法占有的目的，两者不可能出现竞合。但是，如果一种行为不构成贪污罪，那就有可能构成挪用公款罪。

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