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【案情】

2018年7月，凌某出差在火车上认识了外地人郭某，二人交换了手机号码和QQ号码，成了无话不谈的“好朋友”。后来，凌某在电话中说想买辆物美价廉摩托车作为代步工具，想请郭某帮忙打听哪里有卖，被告人郭某说自己认识一家摩托车店很不错的，车便宜质量又好，让凌某速速来选车。

2018年9月19日，被告人郭某打电话约凌某见面，并且在店里选了一辆摩托车之后，郭某以买摩托车要“试骑”为名，将凌某留在摩托车店等待，自己驾驶摩托车奔上了乡间小道，玩起了“失踪”，凌某左等右等不见郭某回来，遂向公安机关报案。

后来，郭某被公安民警抓获，该摩托车经物价鉴定，价值4200余元人民币。

【分歧】

本案在审理过程中，主要围绕对被告人郭某的行为如何定性存在不同意见。

【评析】

刑事律师认为郭某的行为已经构成诈骗罪，理由详述如下：

（一）诈骗罪与盗窃罪的区别

诈骗罪是指当事人以非法占有为目的，通过采用虚构事实或者隐瞒真相等方法，进而骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪客观上侵犯的对象仅限于国家、集体及个人的财物，而不包含骗取其他非法利益。一般认为该罪的基本构造为：行为人以非法占有为目的开始实施欺诈行为→被害人产生错误认识→被害人基于错误认识处分财产→行为人取得财产→被害人受到财产上的损失。本罪在主观方面表现为当事人对于非法占有公私财物存在直接故意。

盗窃罪是指当事人以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃公私财物的行为。本罪在客观方面表现为当事人具有窃取数额较大的公私财物，或者多次窃取公私财物的行为。“窃取”是指当事人违反被害人的意志，自己或第三者（包括单位）占有他人已经占有的财物。虽然窃取行为具有秘密性，其实质也是秘密窃取，但不能将盗窃罪限定在秘密窃取上，否则会造成不公正处罚。

（二）结合该案进行具体分析

区分诈骗罪与盗窃罪的关键是正确理解和认定“处分行为”，诈骗罪中受骗人必须是基于认识错误作出的处分行为，而认识错误的产生或维持是由于行为人的欺骗行为。而盗窃罪中被害人的处分行为是指秘密窃取行为，是被害人没有对财产做出处分，而行为人采取假象作掩盖，暗中秘密窃取财产的行为。因此诈骗罪和盗窃罪的区别是，被害人处分财产行为是否属于造成财产损失的原因。如果由于被害人的处分行为造成了最终的财产损失，则被告人构成诈骗罪。反之，如果由被告人造成了被害人最终的财产损失，则其应以盗窃罪论处。

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