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售假冒注册商标的商品罪的入罪、出罪与量刑

2021年刑法修正案（十一）的生效，将销售假冒注册商标的商品罪数额巨大的量刑幅度，从“三年以上七年以下有期徒刑”，修改为“三年以上十年以下有期徒刑”，加重了此罪的处罚力度。但是，若是犯罪行为发生在2021年3月1日之前，根据刑法从旧兼从轻原则，只能在最高刑七年有期徒刑内进行量刑。这是辩护时特别需要注意点地方。

一、关于此罪的刑法规定

销售假冒注册商标的商品罪，规定在《刑法》第二百一十四条，销售明知是假冒注册商标的商品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

二、关于此罪的入罪情形

（一）实施了销售假冒注册商标的商品的行为

构成此罪，需以假冒注册商标的商品为犯罪对象。因此，在判断行为是否可以被评价为此罪时，首先需要判断是否存在假冒注册商标的商品。而在判断是否为假冒注册商标的商品时，又可以从以下几个方面来进行分析：

1.是否存在使用行为

2004年12月22日生效的，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第二款虽然规定，刑法第二百一十三条（假冒注册商标罪）规定的“使用”，是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书，或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。

但是，笔者认为，对于销售假冒注册商标的商品罪来说，针对的仅仅是商品。因此，只有当注册商标被使用在了商品、商品包装或者容器上时，才能认定为使用行为。若他人的注册商标仅仅是被用在了广告宣传、展览以及商业活动中，却并没有在商品本身上使用时，理应依据虚假广告罪来进行刑事追诉，而非销售假冒注册商标的商品罪。

2.是否在同一种商品上使用了注册商标。

根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条的规定，名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品，可以认定为“同一种商品”。

“名称”是指国家工商总局商标局在商标注册工作中对商品使用的名称，通常即《商标注册用商品和服务国际分类》中规定的商品名称。

“名称不同但指同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同一种事物的商品。

具体还应看某一注册商标的核准使用范围，若该商标是被核准在刀具上、手机上使用的，则他人就不能在未经授权的情况下，在刀具、手机上使用该商标。

3.使用的是否为与注册商标相同的商标

所谓与注册商标相同的商标，是指具有以下情形之一：①改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间基本无差别的；②改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，与注册商标之间基本无差别的；③改变注册商标颜色，不影响体现注册商标显著特征的；④在注册商标上仅增加商品通用名称、型号等缺乏显著特征要素，不影响体现注册商标显著特征的；⑤与立体注册商标的三维标志及平面要素基本无差别的；⑥其他与注册商标基本无差别、足以对公众产生误导的商标。

需要特别注意的是，这是2020年9月14日生效的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》，关于何为“与其注册商标相同的商标”的最新规定，即行为人使用的商标与被侵权的商标必须是基本无差别，而在该司法解释出台前，行为人使用的商标与被侵权的商标仅有细微差别的，也会被认定为是犯罪行为。

结合以上特征，判断出确实存在假冒注册商标的商品之后，接下来还应判断行为人是否实施了销售行为。即，以牟利为目的，将商品出售给他人的行为。若某公司买了一批假冒注册商标的商品，却仅仅将该商品在公司内部进行赠予，则不能认定为销售行为。

并且，此处必须销售的是他人制作的假冒注册商标的商品，若是行为人自己在商品上假冒他人注册商标，又实施销售该商品的行为，则只能以假冒注册商标罪来进行追诉。

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