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【案情】

2015年7月25日，经人民群众举报，民警到达某居民房内进行检查，并发现关某、邓某、王某、张某、章某（后四人另案侦查）等五人在关某房屋内吸食毒品。民警将五人带回派出所内调查审讯。关某因吸食毒品被行政拘留十五日。其后，检察院以容留他人吸毒罪起诉关某，2015年12月23日，被告人关某被判处有期徒刑十个月。

【分歧】

本案的争议在于被告人关某因吸食毒品而被公安机关行政拘留十五日，能够抵扣因容留他人吸毒罪被判处的有期徒刑。

【评析】

刑事律师不赞成行政拘留的期间抵扣刑期。

《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条第一款规定：“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期”。但是此条规定的前提条件是有期徒刑和行政拘留针对的是同一个犯罪行为，或者刑事处罚的行为包含了行政拘留处罚的行为，此时应当避免对犯罪人同一行为的重复处罚，故可以折抵刑期。

在本案中，被告人关某因为吸毒而受到行政处罚，因为容留他人吸毒而被判处有期徒刑，两者虽然发生在同一时间，且具有牵连关系，但仍不属于同一行为。且我国的刑法中，容留他人吸毒罪并不要求行为人也实施了吸毒行为，所以容留不能包含吸毒行为。

事实上，不论行为人自己吸毒与容留他人吸毒的行为是否同时发生，是否存在牵连关系，都不能折抵刑期。因为行政处罚和刑罚的处理对象不同，处罚的依据不同，针对的行为也不同。故被告人关某被行政拘留的十五日不能折抵有期徒刑。

【总结】

适用刑罚时，不仅要保证做到罪责相当，实现刑罚的正当性和独立性，也要考虑和其他部门法的配合，不重复处罚犯罪人，也不留下放任犯罪人的漏洞。

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