【案 例】

某公司将工程发包给建筑公司，建筑公司又将该工程的一部分转包给包工头赵某，赵某招用的小李在工作中受伤，小李要求赵某赔偿。

赵某说自己是包工头，与小李不形成劳动关系，应该由建筑公司赔偿。建筑公司认为小李不是他们招聘的，不对其进行管理，与小李不形成劳动关系，应当由赵某赔偿。

思考：小李的工伤应该由谁来赔偿？

【解 析】

上一篇我们了解到不具备用工主体资格的实际施工人招用的人员（以下简称“此类人员”）与有用工主体资格的发包人、承包人之间不形成劳动关系。

那么此类人员的用工责任由谁来承担？

1、劳动报酬、休息休假、劳动保护等由不具备用工主体资格的实际施工人承担。

此类人员由不具备用工主体资格的实际施工人招用，实际施工人对其进行劳动管理，向其发放劳动报酬。由于实际施工人不具备用工主体资格，双方不形成劳动关系，双方形成劳务关系（雇佣关系），劳动报酬、休息休假、劳动保护的责任由实际施工人承担。

2、无法主张经济补偿、赔偿金、二倍工资、无固定期限劳动合同等劳动权益。

以上权益是基于双方存在劳动关系而产生，此类人员与不具备用工主体资的实际施工人形成的是劳务关系（雇佣关系），与有用工主体资格的承包人、发包人不形成劳动关系。所以，无法向任何人主张以上劳动权益。

3、工伤赔偿责任由前一手有用工主体资的承包人、发包人承担。

工伤赔偿的前提是双方存在劳动关系，此类人员与不具备用工主体资格的实际施工人形成劳务关系（雇佣关系），发生事故应当由实际施工人按《侵权责任法》进行赔偿。但工程领域是工伤事故的高发领域，实际施工人赔付能力有限，为了有效保护此类人员的工伤权益，相关规章、司法解释作了特殊规定：

人力资源和社会保障部《关于执行工伤保险条例若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第7条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。 ”

最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第3条规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；”

也就是说，此类人员虽然与有用工主体资的承包人、发包人不形成劳动关系，但前一手有用工主体资的承包人、发包人要承担工伤赔偿责任。