民间借贷是一种自发的民间融资活动，具有简便快捷的特点，其在有助于经济发展的同时，因缺乏有效监管也蕴含着巨大的风险，成为犯罪分子获取不法利益的工具。非法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理法规，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。犯罪分子往往通过高额利息、高额回扣等方式非法向社会吸收公众资金或者以投资入股、资金互助等方式变相吸存资金。这种现象严重扰乱了国家金融秩序，也危及到公私财产的安全。近年来，民间借贷发展活跃，由民间借贷引发或披有“民间借贷”外衣的非法吸收公众存款案件呈上升态势，多数案件具备犯罪数额较大、被害人众多、损失大多难以挽回等特点，极易引发群体性事件，严重威胁金融安全和社会稳定。非法吸收公众存款是犯罪行为，民间借贷是发生在经济领域的民事行为，二者具有本质的区别，法律调整的方式也根本不同，刑事犯罪行为适用刑法予以打击惩处，民事行为则适用民法予以调整。但是，非法吸收公众存款与民间借贷，从形式上又有很多相同或相似的地方，正确区别其异同，意义十分重大。
1995年6月，第八届全国人大常委会通过了《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》，其第7条明确规定了非法吸收公众存款罪。这是第一次以单行刑法的形式确立非法吸收公众存款罪名，并规定了相应的刑罚。1997年《刑法》修订时，考虑此罪对维护国家金融秩序，保障国家金融体系安全、稳健地运行，促进和完善社会主义市场经济体制的重要作用，完全吸收了单行刑法此罪的规定。按照《刑法》第176条的规定，非法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理法规，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。为进一步界定其客观行为，1998年国务院专门制定《关于非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，其第4条规定：“前款所称非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；所称变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。”这对如何认定非法吸收公众存款罪的客观行为，提供了规范性的依据。
2010年最高人民法院颁布《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，第1条规定，违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为《刑法》第176条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：
（1）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；
（2）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；
（3）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；
（4）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。
第2条列举了多种具体行为的方式，如不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的等十余种。此司法解释进一步明确了非法吸收公众存款的非法性、公开性、利诱性和社会性四个特征，其中公开性和社会性是其根本特征。
笔者认为，区别民间借贷和以民间借贷的形式非法吸收公众存款行为主要在于公开性和社会性特征的判断，关键在于社会性特征的认定。公开性，是指向社会公开。例如，行为人面向社会公众发布吸储公告，或发动亲友到处游说，广泛动员他人前来存款等方式使公众得知其吸收存款的消息。民间借贷与非法吸收公众存款罪的重要区别，就在于这种民间借贷行为不具有公开性特征。民间借贷与非法吸收公众存款行为，外在形式上普遍都存在出具借款凭证的相同之处，对借款凭证是否以公证形式确认，只是外在形式上的细微差异，这种差异显然不能决定行为性质，区别二者的关键为借款对象是否为社会公众，即不特定对象。社会公众，具体包含不特定性和公众性两方面的特征。“不特定性”强调行为方式的开放性、发散性，行为对象的不确定性，即借款条件面对公众统一执行，借款与否借款人事前不可预测，事中难以控制，最终结果是任何人都可以成为吸收存款的对象，这显然与面向特定对象的一般民间借款有内在的、外在的区别，这一特征是非法吸收公众存款行为的本质特征。“公众性”强调对象的规模大小，体现对象的广泛性，一般是指人数多、涉及面广，应当是社会上较大范围内不特定的多数人，这也正是本罪所具有之社会危害性的集中表现。如果行为人吸收的户数不多，涉及的范围较小，就不宜认定为吸收公众存款。民间借贷的对象是特定的，因此，个人或单位向家庭成员、亲友、本单位职工、国家机关等特定对象进行拆借，就属于合法的民间借贷行为，不属于非法吸收公众存款罪。
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