房屋买卖垫资违约风险

　　房屋垫资违约风险及责任承担

　　从《物权法》191条看二手房买卖垫资合同义务承担房屋“垫资”业务，一般出现在购房过程中，当购房人首付不足时或卖房人按揭贷款尚未清偿时，由中介公司或抵押担保公司拿出资金，帮助购房人补足首付款或卖房人清偿按揭款以帮助其顺利交易的业务，房地产业内称之为“过桥资金”。

　　房屋垫资根据提供垫资方的不同可以分为：中介垫资卖方（赎楼解押）、中介垫资买方（首付借款）、买方垫资卖方三种。随着商业银行首套房贷款首付比例上调，房屋买卖交易垫资现象越来越普遍，随之发生的法律纠纷也愈发频繁。房屋垫资情况下引发的法律风险，归纳起来主要有以下几类：

　　?存在第三方债务：卖方有其他欠款未还，得到房屋垫资赎回房产证后，其他债权人追索起诉到法院并要求法院查封冻结该房屋，导致交易无法进行，买方利益受损；?一房二卖：买方为卖方垫资赎楼之后，卖方“一房二卖”将房子又出售给其他人，导致买方遭受损失。

　　?待价而沽：即垫资赎楼后卖方等待升价，迟迟拖延交易也是潜藏的危险。

　　在房屋垫资情况下引发的纠纷中，准确认定垫资义务的承担方，对于确定合同违约责任尤为重要。

　　目前的司法实践中，法院倾向认为赎楼垫资的情况下，垫资主要涉及卖方的义务，因垫资导致的事由由卖方承担不利后果。即便涉及第三方（中介、担保公司）垫资的情形，也一般认定第三方责任不能成为买卖双方彼此抗辩的理由，而依据合同相对性的原理，买方或卖方应单独向对方先承担违约责任。最终认定卖方承担垫资责任，承担合同违约的不利后果。

　　那么，在垫资买卖的情况下，是否应当简单认为赎楼是卖方的义务？笔者认为应当视实际情况而定：

　　?卖方与中介单独签订垫资合同的情形

　　此种情况下，合同义务方较为明确，即卖方具有卖房意图，中介提供借款，卖方凭借款为自己消灭抵押权。此种情况下卖方未履行解押义务自然无法对抗买方。

　　?买方、卖方、中介三方签订协议，约定中介垫资解押而未履行的情形此种情况下当前司法实践倾向于认定中介方责任属第三方责任，并且依据合同相对性的原理，认定赎楼卖方应单独向买方先承担违约责任。

　　然而笔者认为，三方协议约定由中介承担垫资主要义务解押的情形下，不能一概的认为中介是为卖方利益解押，从而简单认定卖方为垫资结果负责。

　　理由如下：

　　在中介垫资赎楼买卖的情况下，合同履行的主要流程为：

　　垫资

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　　▲

　　赎楼解押

　　▲

　　▲

　　变更登记

　　如果买方不参与垫资和赎楼解押的流程，自然不涉及垫资责任；但如果买方积极参与了垫资和赎楼解押，承担了部分合同义务，具体表现为支付部分垫资费用、参与各项垫资手续的办理，则买方显然已经具有积极促成垫资合同意思表示。

　　▎《中华人民共和国物权法》

　　第一百九十一条第二款规定：抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

　　根据上述物权法精神，抵押人未经抵押权人同意转让抵押财产不产生物权变动的效力，但是如果受让人代为清偿债务，则可消灭抵押权。

　　具体到三方垫资合同中，合同签订时房产正处于抵押期间，此时未经抵押权人（一般为银行）同意，房屋转让行为不受法律保护，不产生物权变动的效力。但如买方（受让人）参与垫资解押（并非提供全额垫资款），则显示其存在为卖方消灭抵押权的意思表示。此时即属于“受让人代为清偿债务消灭抵押权”的情形，虽然在三方合同中形式上表现为中介为卖方垫资解押，实质上却是代买方（受让人）清偿卖方债务以消灭抵押权。也就是说，中介垫资是在为受让方即买方利益垫资，用以消灭抵押权，并实现交易。

　　在此情况下，如果中介方不履行垫资义务，则相应违约责任及其它不利后果应当由买方承担。

　　相关法规：

　　《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款规定：抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

　　《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见（试行）》第八条规定：“房屋抵押权存续期间，出卖人（抵押人）未经抵押权人同意转让抵押房屋的，不影响房屋买卖合同的效力。出卖人在合同约定的履行期限届满时仍未履行消灭抵押权的义务，致使买受人无法办理房屋所有权转移登记，买受人请求解除合同，并要求出卖人承担相应违约责任的，应予支持；买受人要求继续履行合同，办理房屋所有权转移登记，经法院释明后仍坚持不变更的，对其诉讼请求，不予支持，但买受人同意并能够代为清偿债务消灭抵押权的除外。法院可以根据案件具体情况征询抵押权人的意见，必要时可以追加抵押权人作为无独立请求权第三人参加诉讼。

　本文作者 骆慧超 北京大成律师事务所 

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