高婷婷律师
浅析居住权对银行担保业务的影响
《中华人民共和国民法典》已经颁布并开始施行，其中在民法典第二编物权第二编物权第三分编用益物权第四章规定了居住权的相关内容，居住权的创设固然有其时代及现实意义，但居住权的设立对于银行担保业务具有一定的影响。本文着重对该项新的法律规定进行初探，以期能够更好的理解与适用相应规则，规避银行担保业务风险。
一、居住权的定义与性质
《中华人民共和国民法典》第三百六十六条规定，“居住权人有权按照合同约定，对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，以满足生活居住的需要”，可见，居住权是指居住权人为满足生活居住的需要，按照合同约定,对他人的住宅享有占有、使用的用益物权。
根据“一物一权”原则，指一物只能有一个所有权，除所有权外在一个物上还可能存在用益物权、担保物权等。居住权仅限于满足日常生活需要，居住权人只能占有、使用房屋，而关于收益、处分等权利如果没有特别约定，显然居住权人是不享有的，因此，居住权是用益物权。
二、居住权的设立规则
1、合同方式设立居住权。依据《中华人民共和国民法典》第三百六十七条“设立居住权，当事人应当采用书面形式订立居住权合同。居住权合同一般包括下列条款:(一)当事人的姓名或者名称和住所;(二)住宅的位置;(三)居住的条件和要求;(四)居住权期限;(五)解决争议的方法”之规定， 居住权的设立需签订书面合同，日常中，常见以下几种方式：
①房屋所有权人与他人签订居住权合同，为他人设立居住权。这是居住权设立最主要和最直接的形式。例如，房屋所有人为亲友、保姆等设立居住权，房屋所有权人可能为特定关系又有居住困难的人设立居住权，而特定关系人享有居住权后，并不影响房屋所有权人对房屋实现所有权。再如，企业为解决贫困职工的住房问题，与贫困职工订立居住权合同，赋予这些职工居住企业公房的权利，合同可附居住权期限和其他条件。
②房屋所有权人与房屋买受人签订房屋买卖合同的同时，与房屋买受人订立居住权合同，为出卖人设立于买卖标的房屋的居住权。即买受人在获得房屋所有权后为原房屋所有人设立居住权。这实质上是附加条件的买卖，存在两个合同关系和两个当事人。例如，房屋出卖人暂无居住房屋，或者不具备其他居住房屋的老人以房养老，将自身所有的房屋卖与他人，并约定买受人为自己设立一定期限内的居住权，这样房屋出卖人通过出卖房屋可以获得一笔养老款，同时通过居住权的设立依然能够暂时居住现有的房屋。
③房屋所有权人与房屋买受人签订房屋买卖合同的同时，为第三人设立居住权，即房屋所有人为第三人订立居住权后立即与房屋买受人签订买卖合同。这种形式中存在两个合同关系，三个当事人，即所有权人、买受人和居住权人。例如，房屋主人与亲友同住，因更换工作需要到另一个城市发展，打算出售现有房屋以到新城市购置新房，但考虑到与其同住的亲友会因此而失去住所，于是在出售房屋之时先为其亲友设立居住权，再将房屋售出。
④房屋所有权人与房屋买受人签订房屋买卖合同的同时，要求买受人为第三人订立居住权。此种表现形式与第三种表现形式达到的最终效果相同，区别在于此种形式下是房屋买受人按约定为第三人设立居住权，而不是房屋出卖人为第三人设立居住权。
2、以遗嘱方式设立居住权。依据《中华人民共和国民法典》第三百七十一条“以遗嘱方式设立居住权的，参照适用本章的有关规定”之规定，遗嘱人可以通过立遗嘱的方式对其房屋设立居住权。遗嘱是遗嘱人生前对其财产进行预先安排和分配的法律行为，遗嘱在遗嘱人死亡后生效。通过遗嘱设立居住权主要有三种表现形式：一是指定为继承人之外的人设立居住权。此种形式中，遗嘱人死亡后房屋所有权由其继承人继承，但同时继承人之外的居住权人拥有房屋的居住权。二是指定为特定继承人设立居住权。例如，老人生前订立遗嘱，在其百年后名下的房屋由其子女继承，同时为其配偶设立居住权，可以保障其配偶在老人百年后不会因为发生继承而失去居住原有房屋的权利，也可以保障子女的继承权益。三是房屋遗赠他人并为受遗赠人之外的第三人设立居住权。
三、居住权与抵押权关系
房屋所有权、居住权、抵押权都属于物权。除所有权之外的数个其他物权并存于“一物”上并不违背“一物一权原则”。居住权与抵押权都属于物权，分别是基于物的使用价值设立的用益物权和基于物的交换价值设立的担保物权，使用价值与交换价值可以在同一物上并存，不一定相互排斥彼此的存在。房屋所有权包含对房屋的占有、使用、处分和收益的权利，而居住权是对房屋享有的占有和使用的权利，可以理解为所有权的一部分。房屋抵押权的设定不转移房屋的占有，所设定的是在债务人到期无法履行债务时对抵押物的处置权利以及处置价款的优先受偿权。居住权与抵押权均是基于房屋所有权上所设定的权利负担，因此两种权利在行使上必然会存在冲突。
因此，我们应当理解为，住宅已经设立了抵押权，当事人仍然可以按照《中华人民共和国民法典》的规定，设立居住权；相反，已经设立居住权的住宅，当事人可以按照《中华人民共和国民法典》的规定，设立抵押权。
四、居住权制度对银行业务的影响
1、债务人利用居住权制度妨害执行，近年来银行针对不同的群体开发越来越多的信用贷产品，有的信贷产品并不需要财产抵押担保，一旦借款人发现自己不能按期清偿银行债务，便有可能在自己的住宅上设立期限较长的居住权，导致法院处置其房产时，由于房屋设立有较长期限的居住权而严重其影响价值导致难以处置。
2、已设立居住权的住宅影响其抵押价值。当抵押物在实现交换价值时，如果他人可以占有、使用、收益该物，那么就会贬损物的交换价值。因此，住宅上存在居住权对抵押权的实现具有一定损害。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第31条规定，拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物或者优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。从上述规定看，在执行过程中，抵押权优先于居住权必须满足抵押权在先于居住权设立的条件。
3、而对于已办理抵押登记的房屋后设立居住权的问题，前面已经讨论，关于抵押财产能否设立居住权的问题，暂无明确限制，但是对于先抵押而后设立居住权，在实现权利时的先后问题，依然值得考量。
五、基于居住权的担保业务风险防范
1、贷前调查过程中严格核查抵押物或借款人名下财产是否存在居住权问题。贷前调查环节，除了对拟抵押房产的所有权属、司法查封、抵押权属进行核实外，还需重点核查是否存在居住权，将居住权的存在与否作为评估拟抵押房产价值的重要因素之一。根据民法典规定，居住权通过登记机构登记而设立，因此调查居住权存在情况主要通过登记机构查询。同时，信贷调查人员还可进行现场走访，实地核实拟抵押房产的居住情况。当拟抵押房产存在居住权时，需进一步比较居住权期限与借款期限孰早孰晚。若居住权期限届满日早于借款到期日，则当借款到期因债务人无法偿还债务，抵押权人执行抵押权，此时抵押房产已不存在居住权，房屋的处置变现价值不受影响，不存在额外的减值减损风险。而若居住权期限届满日晚于借款到期日，抵押权人在实现抵押权时，由于此时存在居住权，房屋的处置变现价值将受到减损。在这种情况下，需要在调查阶段对拟抵押房产的价值进行合理评估，再在此基础上判断能否接受该房产作为抵押物。居住权拥有对房屋的占有和使用的权利，这一方面与租赁权具有相似之处。于是，假设房屋对外出租，那么可以通过未来每期获得的租金减去房屋折旧等贬损因素来估计每期净收益，用居住权期限替代收益年限，用相关收益报酬率来估计折现率，在此基础上对居住权的价值进行计算。在评估得到居住权价值后，结合不附居住当附有居住权房产的评估价值不足以覆盖借款本息时，银行应该要求借款人追加其他担保以使借款本息能获得足额担保。此外，对于已存在居住权的拟抵押房产，若在办理抵押时与居住权人通过合同约定在因借款人无法履行债务而执行抵押权时，居住权人自动放弃居住权，这种约定是否有效目前尚无相关法律规定可以参照，因此法律效力存疑。
2、合同增设限制居住权条款。银行在与借款人签订抵押合同时，需要增加关于居住权的相关条款设定。为保证拟抵押房产不因居住权的设立而减损价值，应该在抵押合同中约定抵押期间抵押房产所有人不得在抵押房产上设立居住权，若需设立居住权，则应要求所设立居住权的期限在借款期限以内，即居住权期限届满日早于借款到期日。在这样的约定下，如果抵押期间房产所有人确实需要设立居住权的，可以先设立一个期限短于借款期限的居住权，待相关借款还本付息完结后，再重新设立居住权。这是一个同是兼顾到债权人利益和抵押人权益的方式。另外，也可在抵押合同中约定，若抵押期间要设立居住权，则抵押人必须通过有偿方式进行设立，居住权设立对价不得小于房产所减损的价值，在获得居住权价款后抵押人须对该价款进行提存，以备在到期无法偿还借款本息时对借款进行偿付。并且，还可以做进一步约定，若抵押期间在抵押房产上设立居住权的，债权人有权要求借款人提供其他增信措施。最后，抵押合同中应该明确，抵押人在未告知银行的情况下对已抵押房产设立居住权的，将构成民法典第四百零八条所规定的“抵押人的行为足以使抵押财产价值减少” 的情形，抵押权人有权要求借款人追加担保或提前清偿债务。
3、贷后检查阶段持续跟踪居住权设立情况，定期监测抵押房产居住权情况，主要通过登记机构查询，同时可结合现场检查。若检查发现抵押人在未告知银行的情况下对已抵押房产设立居住权的，应及时采取风险防范措施。银行可以通过协商借款人追加其他与减少的价值相应的担保。若借款人无法追加提供担保，对于尚未发放的贷款应停止发放，对于已经发放的贷款，应要求借款人提前清偿部分借款，直至贷款余额不高于抵押房产设立居住权后的变现价值，也可与借款人、居住权人进行协商，允许居住权人代为清偿债务。
六、结语
居住权为民法典中的新设用益物权，居住权的设立对银行的担保业务将产生较大影响。目前，民法典对居住权的设立登记、居住权的继承和转让、以及居住权的消灭进行了规定。因此，银行的担保业务需要持续关注关于居住权的相关规定，并及时做好针对性的风险防范措施。