律师观点分析

湖南省益阳市中XX

民 事 判 决 书

（2022）湘09民终1667号

上诉人（原审原告）：李XX，男，1967年6月7日出生，汉族，住湖南省。

委托诉讼代理人：戴XX，湖南XX律师。

被上诉人（原审被告）：徐XX，女，1958年2月10日出生，汉族，住湖南省。

委托诉讼代理人：高XX，湖南XX律师。

委托诉讼代理人：陈XX，湖南XX律师。

被上诉人（原审被告）：肖XX，男，1965年11月17日出生，汉族，住湖南省。

被上诉人（原审被告）：袁XX（刘XX之妻），女，1966年2月2日出生，汉族，住湖南省。

被上诉人（原审被告）：刘XX（刘XX之子），男，1986年10月6日出生，汉族，住湖南省。

被上诉人（原审被告）：刘XX（刘XX之女），女，1985年6月6日出生，汉族，住湖南省。

被上诉人袁XX、刘XX、刘XX共同委托诉讼代理人：高XX，湖南XX律师。

原审第三人：何X，男，1971年12月11日出生，汉族，住浙江省。

委托诉讼代理人：张XX，湖南XX律师。

委托诉讼代理人：李XX，湖南XX实习律师。

上诉人李XX与被上诉人徐XX、肖XX、袁XX、刘XX、刘XX（以下简称徐XX等五人）合同纠纷一案，湖南省安化县人民法院于2021年6月18日作出（2020）湘0923民初3115号民事判决，徐XX不服，向本院提起上诉，本院于2021年11月30日作出（2021）湘09民终1504号民事裁定，撤销原判决，将本案发回重审。湖南省安化县人民法院依法追加了第三人何X参加诉讼，于2022年5月25日作出（2022）湘0923民初54号民事判决。李XX不服，向本院提起上诉，本院于2022年8月23日立案后，依法组成合议庭通过阅卷和询问当事人等方式进行了审理。上诉人李XX及其委托诉讼代理人戴XX，被上诉人徐XX及其委托诉讼代理人高XX、陈XX，被上诉人肖XX、刘XX及被上诉人刘XX、袁XX、刘XX之共同委托诉讼代理人高XX，原审第三人何X之委托诉讼代理人张XX、李XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

李XX上诉请求依法改判：1.徐XX赔偿李XX投资损失250万元；2.徐XX支付李XX资金占用利息（按年利息15.4%的标准从2019年6月18日计算至全部投资损失赔偿完毕止）；3.肖XX、袁XX、刘XX和刘XX就上述投资损失和支付的资金占用利息等向李XX承担连带责任；4.本案全部诉讼费均由徐XX等五人承担。事实与理由：一、重审判决以“转让合同是否继续履行，徐XX能否收到后续的转让款还存疑，是不确定的事实，能够确定的是徐XX收了何X165万元”和“除了这165万外，无证据显示徐XX、肖XX、刘XX还获得了其他利益”为由，认为李XX不能主张赔偿250万投资损失，该裁判逻辑明显是错误的。理由如下：徐XX等人完成侵害李XX权益的标志和截止时间均是2019年6月18日徐XX与何X签订《安化县高明久安XX转让协议书》，而非何X履行完毕《安化县高明久安XX转让协议书》。何X是否履行转让协议不是判定徐XX等五人侵害李XX权益的依据。1.《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定承担侵权责任的第一个要件就是行为人实施了某一行为，也就是说行为人实施完毕某一行为，即侵权行为完成；2.《中华人民共和国侵权责任法》第十九条明确规定财产损失按照发生时的市场价格或其他合理方式计算，而绝不是重审判决认定的徐XX等五人实际收到何X支付的款项；3.本案不存在“被侵权人的损失难以确定”的情形，不具备适用《中华人民共和国侵权责任法》第二十条规定的“根据实际情况确定赔偿数额”的前提；4.重审判决的裁判思路是在鼓励侵权行为和纵容侵权行为。二、重审判决遗漏李XX要求肖XX、袁XX、刘XX和刘XX承担连带责任的诉讼请求。三、重审判决认定“砂场采取先回本再付红利的方式分配利润”是错误的。理由如下：1.在分配117万时，李XX少分20万，该20万是李XX补交的股金，如果是采取先回本再付红利的方式分配利润，这20万应该作为利润分配，不存在补交股金；2.除非有特殊约定，先分利润，终止经营时再分配剩余投资是一般经营常识，先回本再分配红利只有特殊约定时才适用，本案徐XX等五人未提供任何证据证实有此约定；3.本案第一次开庭时，徐XX及代理人均明确是先分利润，终止经营时再分配剩余投资；4.重审判决认定“砂场采取先回本再付红利的方式分配利润”没有任何依据，属主观臆断。四、重审判决认定徐XX等五人侵犯李XX的权益为股权权益是错误的，且前后矛盾。我国不认可实际出资人的股东身份，但实际出资人可以依合同获得投资利益。本案中，徐XX虽然代持了李XX的股份，但是徐XX等五人与李XX之间的法律关系是合同关系，不是股东之间的关系，徐XX等五人损害的不可能是李XX的股权权益，而是一般的投资性权益。

徐XX辩称：关于第一点、第四点上诉理由，李XX没有明确侵害的投资性权益的性质，如果李XX认为没有侵害股权，应对其权利种类进行明确。徐XX认为该权益是股权，对于侵害股权的赔偿，并不能按照股权对价赔偿，应按照股权被侵害时的评估价格赔偿。认同李XX提出的《中华人民共和国侵权责任法》第十九条规定财产损失按照发生时的市场价格或其他合理方式计算的观点，但前提是需证明李XX取得了多少股权。关于第三点上诉理由徐XX认为一审法院认定正确。徐XX对一审判决数额不满意，但一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回李XX的上诉，维持原判。

肖XX同意徐XX的答辩意见。

袁XX、刘XX、刘XX辩称：李XX要求袁XX、刘XX、刘XX承担连带责任没有事实及法律依据。刘XX没有实施侵权行为和侵权故意，刘XX也是权益被侵害的一方。关于损失认定，徐XX与何X签订738万元的砂场转让协议书效力如何、是否履行目前尚不明朗，损失是由徐XX造成的，其赚取差价的行为没有经过其他合伙人同意，没有付清剩余款项的风险也应由徐XX承担。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

何X述称：何X对李XX与徐XX等五人所签协议的情况不知情。何X在本案中也属于受害人，投资没有产生收益，处于亏损状态。

李XX向一审法院起诉请求：1.徐XX等五人返还李XX投资款250万元；2.徐XX等五人支付李XX资金占用利息损失514739元（按年利率15.4%的标准从2019年6月18日计算至2020年11月1日，后续利息损失计算至全部投资款返还完毕之日止）；3.徐XX等五人承担本案诉讼费、保全费等全部费用。

一审法院认定事实：2015年徐XX与徐XX、王XX成立安化县XX公司（以下简称XX公司），注册资金为60万元，后徐XX、王XX因砂场被职能部门处罚而自动退出砂场。2017年肖XX、刘XX入股久安XX，与徐XX一起经营砂场。2018年初，李XX与徐XX、肖XX、刘XX（已故）签订《关于砂场参股协议书》，约定：四人参股XX公司，该公司法定代表人徐XX，地址位于安化县××乡××村；确定总股金为1000万元，其中李XX参股金额250万元，四人每人分总股权的25%；该场所有购置的机械设备、设施和地面上建筑物等固定资产一律按参股的股金承担相关费用和享受资产的分配；该场的经营中，由徐XX、刘XX、肖XX、李XX四人为主要经营决策人，如遇重要经营情况必须经全体股东协商解决。之后，李XX通过张XX银行账户分别于2018年4月23日、5月19日、7月6日分别向徐XX银行账户转款150万元、50万元、30万元，共计230万元。砂场采取先回本再付红利的方式分配利润。在之后的经营过程中，砂场每股回本117万元，其中分配给李XX的117万元中在第一次分配中就扣除了李XX应补交的20万元股金。

2019年2月，久安XX发生安全事故，死亡一人，各合伙人各出资20万元处理事故。

2019年4月28日，徐XX、肖XX、刘XX在《合同伙一致同意转让安化县高明乡久安沙场声明》中签名，同意将安化县高明乡久安XX转让，该声明中虽有“李XX”签名，但经司法鉴定，该签名不是李XX本人书写；“李XX”名字上的指模因模糊，鉴定机构未能作出鉴定意见。刘XX在庭审中也主张刘XX的签名非其本人签名。

2019年6月18日，徐XX与何X签订两份《安化县高明久安XX转让协议书》，一份作价688万元，一份作价738万元，将XX公司全部转让给何X，并约定自协议签订之日起，转让方经营期间内所有的一切债权债务、法律责任都归转让方负责处理、支付、承担，之后的归受让方负责。在庭审中，徐XX与何X一致认可转让价格为738万元。

2019年6月24日，肖XX、徐XX、刘XX、李XX一起就久安XX转让一事进行协商，后肖XX、徐XX、刘XX签署《久安XX内部合伙人处理意见决定》，约定砂场作价618万元由徐XX受让，7月10日由徐XX交清400万元分配到每个人账户，如未交清由其他人处理另作安排。李XX未在上面签字。

何X受让久安XX后，支付了165万元给徐XX。徐XX收到何X支付的转让款后支付了5万元给肖XX（肖XX当庭自认），通过转账的方式支付了421700元给刘XX（徐XX提交的银行交易明细显示跨行转给刘XX921700元，但实际资金只减少了421700元，明细上有备注“退款”字样，认定支付的款项为实际减少的金额），未支付款项给李XX。

另查明，涉案砂场因政策等原因相关手续一直未办妥，自何X受让后一直处于停业状态。

袁XX、刘XX、刘XX为刘XX的继承人。

一审法院认为：一、本案的案由是侵权责任纠纷，还是合伙协议纠纷？《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定“行为人因过错侵害他人权益，应当承担侵权责任。”本案中，徐XX等五人违反《关于砂场参股协议书》约定，未经李XX同意处分了诉争砂场，损害了李XX的投资性权利，李XX以此主张侵权责任不违反法律规定，且李XX在一审法院释明后明确提出要求以侵权责任主张权利，系当事人对其请求权的选择，故本案案由定侵权责任纠纷并无不当。二、侵权责任如何认定和承担？《中华人民共和国侵权责任法》第十九条规定“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。”第二十条规定“被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。”本案中，因徐XX、肖XX、刘XX合意砂场由徐XX一人受让，受让价为618万元，徐XX受让后将砂场转让给何X，作价738万元，而实际何X支付的转让款为165万元，余款均未支付，转让合同也因政策等各种原因停滞履行。转让合同是否继续履行，徐XX能否收到后续的转让款还存疑，是不确定的事实，能够确定的是徐XX收了何X165万元。对已收到的165万，其中包含李XX的股权，徐XX在收到何X转让款后并未按照与肖XX、刘XX签订的《久安XX内部合伙人处理意见决定》交纳资金，而将此笔转让款一人全权处理，未给李XX分文。徐XX的行为侵犯了李XX的股权利益，理应作出赔偿，按李XX的股份比例进行赔偿25%，即412500元。徐XX在庭审中提交的收到165万后的各项支出因证据本身存在缺陷、无法确定哪些是应扣除的发生在转让前的费用开支，且未经其他合伙人全体同意支出，对于此部分的费用开支，建议在合伙中另行处理。除了这165万外，无证据显示徐XX、肖XX、刘XX还获得了其他利益，故李XX向徐XX等五人主张除这165万元外的侵权责任无事实依据，不予支持。对李XX主张的利息损失，因未提交有效证据，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条、第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：一、限徐XX于判决生效后十日内赔偿李XX股权利益412500元；二、驳回李XX的其他诉讼请求。案件受理费30916元，由李XX负担26670元，徐XX负担4246元；鉴定费2300元，由李XX承担200元，徐XX负担700元，肖XX负担700元，袁XX、刘XX、刘XX负担700元；财产保全费5000元，由李XX承担。

二审中，当事人没有提交新证据。

经审理查明：本案中，当事人陈述徐XX、王XX因砂场被职能部门处罚而自动退出砂场，但没有提交相应的证据予以证明。《关于砂场参股协议书》第二条第4项约定，砂场在经营中盈亏一律按照参股总金额的各25%比例分配到人。

另查明，徐XX与何X在《安化县高明久安XX转让协议书》中约定将XX公司转让给何X，转让范围为久安XX所属场地、机械设备、环保设施、道路交通、场内沙子、租用的林用地、生产辅助房等所有属于XX公司的资产，转让方负有将所有证照、文书手续办理股权变更登记到何X指定人员名下、已经到期的证照办理3年续期手续、新增的采砂林办好签用地手续等义务。

还查明，2019年6月24日的《久安XX内部合伙人处理意见决定》中提及：自2019年以来，由于各地对砂场进行整治，省政府对采砂政策迟迟不出台，导致XX公司开采证无法批下，故徐XX召集刘XX、肖XX、张XX和李XX四人对砂场作出具体决定和安排。李XX虽未在《久安XX内部合伙人处理意见决定》上签字，但认可其参与了协商过程。2019年12月6日，安化县自然资源局向案涉砂场发出矿山整改告知函，要求其对照省市文件进行整改，整改后如达不到要求的，将依法注销采矿权。何X受让砂场后，因开采许可证、安全生产许可证尚未办理完善等事宜，与徐XX存在纠纷。

除此，二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，本案属于民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，应适用当时的法律、司法解释的规定。本案中，XX公司的设立股东为徐XX、徐XX、王XX，因当事人没有提交2018年《关于砂场参股协议书》签订时徐XX、王XX已经自动退股的相应证据，徐XX、王XX又未参加本案诉讼，而依照《中华人民共和国公司法》第七十一条之规定，有限责任公司股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意，故李XX是否已经取得XX公司股权暂无法认定。本案中，根据工商登记，徐XX为XX公司的法定代表人、股东。李XX与徐XX签订《关于砂场参股协议书》，并按约定为案涉砂场向徐XX交付股金230万元，另有20万元在砂场回款分配中抵扣，合同约定了利润分配方式并已实际履行。根据现有证据，本案应认定李XX基于《关于砂场参股协议书》就其享有的投资性权益主张权利，本案案由应为合同纠纷。

关于本案的责任承担主体。《关于砂场参股协议书》系徐XX、肖XX、刘XX、李XX的共同真实意思表示，当事人均应按照协议约定全面履行自身义务。现徐XX未经李XX同意，与何X签订《安化县高明久安XX转让协议书》，将XX公司全部转让给何X，导致李XX在砂场的投资性权益无法继续实现，其行为已经构成违约，李XX有权要求徐XX承担责任。但肖XX、刘XX不是《安化县高明久安XX转让协议书》的当事人，即使《合同伙一致同意转让安化县高明乡久安沙场声明》、《久安XX内部合伙人处理意见决定》中肖XX、刘XX的签名为本人签署，亦只能认定为其对自身权益的处分，故李XX要求刘XX的继承人及肖XX在本案中承担责任的诉讼请求不成立，本院不予支持。

关于徐XX的责任应如何承担。李XX诉讼请求为要求返还投资款250万元并支付资金占用利息损失，其系以返还全部投资款并赔偿损失的形式要求承担责任。经查，《关于砂场参股协议书》已经实际履行，李XX交付股金后，亦实际经分配取得了砂场经营过程中的每股回款117万元，并为砂场事故承担了赔偿20万元，即李XX的股金250万元已经按照约定比例实际参与了盈亏分配，其股金已经转化为对砂场享有的25%比例的投资性权益，并实际产生了盈亏变化，故李XX主张全额返还投资款250万元并支付资金占有利息的诉请不成立，本院不予支持。关于损失赔偿额的认定，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”之规定，李XX的损失赔偿额应当相当于其因违约所遭受的损失。从本案查明的事实来看，徐XX的转让行为发生前，案涉砂场已经出现因政策原因导致开采证无法批下的问题，徐XX将砂场转让给何X虽约定了转让款为738万元，但何X支付的转让款为165万元，余款均未支付，转让合同也因政策等各种原因停滞履行。转让合同是否继续履行，徐XX能否收到后续的转让款还存疑。即使徐XX未将砂场转让，砂场生产能否正常运转亦存疑，砂场实际价值不能确定，故李XX对砂场享有的25%比例的投资性权益之总价值损失本院暂无法认定。综合全案事实，李XX因徐XX违约行为遭受的损失，暂只能参照徐XX已经收到的总转让款165万元的25%予以认定，即为412500元。除了这165万外，如今后转让款项能够到位或案涉砂场实际价值能够确定，李XX可依法另行主张权利。

综上所述，一审法院对本案定性错误，适用法律存在瑕疵，判项中赔偿的股权利益应纠正为李XX的投资性权益损失，但判令徐XX赔偿李XX4125**元的处理结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十二条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费30917.91元，由上诉人李XX负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　徐XX

审 判 员　陈XX

审 判 员　昌　丹

二〇二二年九月二十日

法官助理　孟XX

书 记 员　徐XX