律师观点分析

上诉人江苏XX公司（以下简称新概XX司）、启东市XX公司（以下简称中马XX）因与被上诉人苏州XX公司（以下简称XX公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服江苏省苏州市中级人民法院（2018）苏05民初301号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
新概XX司及中马XX共同上诉请求：撤销江苏省苏州市中级人民法院（2018）苏05民初301号民事判决第一项、第二项、第三项，改判驳回XX公司的诉讼请求或者发回重审。事实和理由：1.XX公司提供的（2017）苏中证经内字第509号和551号公证书存在瑕疵，不能作为定案依据。2.一审以没有证明力的证据认定事实而适用法律，故适用法律错误。3.一审判决新概XX司及中马XX赔偿经济损失及合理开支100000元没有事实和法律依据。
XX公司未提交答辩意见。
XX公司向一审法院起诉请求：1、判令新概XX司立即停止制造、销售、许诺销售侵权产品；2、判令中马XX立即停止销售、许诺销售侵权产品；3、判令新概XX司、中马XX连带赔偿XX公司经济损失及为制止侵权行为支付的律师费、公证费等共计306500元。
一审法院查明事实：
2012年12月11日，XX公司向国家知识产权局申请名称为“电钻主体”的外观设计专利，并于2013年5月22日获授权，专利号为第ZL201XXXX7412.1号。其视图包括主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图及立体图，简要说明载明设计要点为产品的形状，最能表明设计要点的图片或者照片为立体图。
2017年6月30日，XX公司委托代理人虞XX在江苏省苏州市中新公证处的现场监督下，通过电脑登录互联网进入XXX.com网站店铺搜索栏输入“中马机电”，进入名称为“工厂店”的淘宝店铺，购得标识为“新概念12V16.8V21V多功能锂电钻充电钻手电钻多功能电动螺丝刀”页面颜色分类第三行第五张图片中标识为“20V单速两电一充大功率款”产品两件，在该购买页面左侧图片中显示有“20V两电一充”、“锂电钻”、“单速”、“大功率款”等字样，两件售价556元。经该交易详情页面显示，卖家昵称“中马机电”，真实姓名即为中马XX。中新公证处就上述监督行为出具了（2017）苏中证经内字第509号公证书。同年7月12日，XX公司委托代理人虞XX在中新公证处的监督下，对所签收包裹进行核查，核对该订单物流信息中记载的运单编号（120XXXX2241）与包裹的运单号吻合，对包裹外观拍照后拆封包裹，对内部产品外观进行拍照，再将产品装入纸箱密封后交由虞XX保管。中新公证处就上述监督行为出具了（2017）苏中证经内字第551号公证书。经当庭拆封，内有标识有“XGN”、“XGN811-21V单速锂电”及“江苏XX公司”等字样的工具箱一只。打开工具箱，内有标识有“21V”、“XGN”、“江苏XX公司”的手电钻一只及新概XX司使用说明书一份。
2018年3月28日，XX公司委托代理人虞XX在江苏省苏州市中新公证处的现场监督下，通过公证处电脑登录互联网进入淘宝网，进入名称为“南XX”的店铺，并对网页内标识为“新概念充电钻电动螺丝刀手电钻锂电钻12V16V20V电批工业级电钻”的页面内容进行拷贝并打印。可见其内有多款不同功率的手电钻，其中包括前述涉案被控的标识有“XGN”的手电钻产品。中新公证处就上述监督行为出具了（2018）苏中证经内字第343号公证书。
经查，新概XX司设立于2005年2月4日，系自然人投资企业，经营范围包括了电动工具的制造、销售等，注册资本500万元。新概XX司申请并注册有“XGN”商标，该商标核定使用于第7类包括了涉案手电钻在内的商品，有效期至2019年11月13日。中马XX为自然人独资有限责任公司，设立于2015年2月6日，经营范围包括电动工具的销售等，注册资本50万元。
经庭审比对，XX公司认为，涉案专利电钻主体主要由主体部和手柄构成。其主体部呈大致圆柱形，前端含有带防滑设计的扭力调节部件，主体部两侧设有装饰框区域，尾部设有椭圆形的散热孔及条状通风格栅，顶部设有档位转换部件。主体部下方设有与其呈钝角连接的手柄，手柄两侧设有简洁流畅的装饰线条。将涉案被控手电钻与涉案专利外观设计比对：1、两者主体尾部的通风设计完全相同，均在两侧包含相同的椭圆形散热孔，且尾部相同位置均包含有长短及占比相同的三道条状通风格栅。两者的扭力调节部件处的防滑设计均为排列紧密，间隔极小的防滑条设计。涉案专利电钻主体顶部含有螺钉凸起部件，被控手电钻在完全相同位置同样设置有螺钉凸起部件，且其大小、形状及位置均与涉案专利相同。两者装饰框中部均包含一道环状沟槽，右侧均包含三条环状沟槽，且被控手电钻与涉案专利在此处的设计均为两条浅槽和一条深槽。两者的装饰框均与矩形近似，且装饰框所处的位置及占电钻主体部的比例也完全相同。2、两者手柄设计完全相同。具体体现为：手柄与电钻主体部衔接角度完全相同；手柄上的装饰线条及组成图案完全相同手柄上部按钮形状及所处位置相同；手柄前端按钮形状及位置相同；手柄上部前端相同位置均设有led照明灯。因手柄占据电钻主体近二分之一的比例。对本领域的消费者而言，其在购买电钻时，将会直接观察到手柄的设计；其在使用过程中，放置在桌面上或挂在腰上时，手柄均为最容易被观察到的部位，因此，手柄的设计极大地影响其对电钻产品的整体视觉感受。3、电钻主体顶部档位转换部件（推钮）为主要由技术功能决定的设计特征，被控产品为单速款电钻，其顶部没有推钮，涉案专利设计为双速款电钻，其顶部有推钮，但是由技术功能决定的设计特征，因此在判断被诉侵权产品的外观是否落入涉案专利的保护范围时，对此部件因电钻产品单速款和双速款需求不同而有无的区别应不予考虑。综上，两者在电钻主体部、手柄的多处设计均完全相同，在整体视觉效果上没有实质性差异。
新概XX司、中马XX则认为，电钻产品在正常使用状态时其握持部会被使用者手掌把握而无法显现。故对于一般消费者而言，电钻主体面积最大，是最容易被直接观察到的部位，该部位设计特征对外观设计整体视觉效果更具有影响。被控产品与涉案专利存在以下区别：1、涉案专利电钻主体有一阶梯状凸起设计，该凸起设计的内部设置有凹槽，凹槽内设置有一拨动开关形状，而被控产品无此设计。2、涉案专利电钻主体中部设置有一长方形区域，在该长方形区域中设置有一四边形，四边形上下两边呈弧线设计，弧线长度占电钻主体长度的比例约为1/2，且四边形的左右两边为竖直线设计，而被控产品电钻主体的中部设置的四边形为长方形设计，没有体现任何弧线设计。3、涉案专利电钻主体顶部设置有一阶梯状突起区域，该凸起的长度约占电钻主体长度的比例约为1/3。该凸起的宽度占电钻主体的宽度比例约为3/5。该凸起内设置有凹槽，凹槽内嵌设有一个拨动开关，拨动开关的面积占据凹槽面积的比例约为1/2。该阶梯状突起整体的设计位于电钻主体的一个居中位置，美感较强，而被控产品完全无此设计。4、涉案专利设计在电钻主体上的推钮不属于仅起到技术功能的作用的部件，而是具有美观的作用，故在判断时对此应予考虑。由于电钻产品属于成熟产品，除去握持部以外的电钻主体设计空间较小，小的细微差别极易引起消费者的注意，所以两者间存在以上不同点，导致产生实质性的差异。被控产品完全没有落入涉案专利的保护范围。
本案一审焦点为：1.新概XX司、中马XX是否侵害了XX公司第ZL201XXXX7412.1号外观设计专利权；2.如构成侵权，新概XX司、中马XX应当分别承担何种民事责任。
一审法院认为：
XX公司系涉案外观设计专利权人，该专利现行有效，其专利权依法受我国专利法保护。
判定外观设计是否相同或者近似，应当以该外观设计专利产品一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计整体视觉效果来进行综合判断。经庭审比对，被控产品设计与涉案专利设计在电钻主体以及手柄处的主要设计特征均相同。就新概XX司辩称的被控产品设计在电钻主体顶部无阶梯状凸起及内部的凹槽，以及凹槽内的拨动开关设计（推钮），其主体中部四边形设计上下两边没有弧度的区别点，一审法院认为，电钻产品主体以及手柄两者在各自形状、装饰线条、连接方式以及呈现的整体风格等方面均具有较大设计空间，新概XX司所述的上述区别就一般消费者而言，尚不足以导致产生整体视觉效果存在实质性差异的判断，从整体视觉效果判断，两者构成近似设计。因涉案被控产品外包装及其产品外表标贴均显示有“XGN”以及新概XX司的企业名称，其产品说明书亦标注有新概XX司企业名称及其联系方式，故应认定新概XX司实施了制造、许诺销售、销售侵害涉案专利权的被控产品的行为，中马XX则实施了许诺销售、销售侵害涉案专利权的被控产品的行为。据此，新概XX司及中马XX应当承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。
就二者应承担的赔偿额，鉴于XX公司无证据证明其因侵权行为所遭受的损失及新概XX司因侵权所获的利润，一审法院综合考虑涉案专利的类型、涉案侵权产品的销售价格、新概XX司的经营规模及其侵权行为的性质、情节等因素，并结合XX公司为本案支出的合理费用予以酌定新概XX司的赔偿额。中马XX许诺销售、销售被控侵权产品，应当在其涉案销售侵权产品的责任范围内与新概XX司一并承担相应的连带责任。
综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、江苏XX公司、启东市XX公司立即停止侵害第ZL201XXXX7412.1号外观设计专利权的行为；二、江苏XX公司于判决生效之日起十日内赔偿苏州XX公司经济损失及合理开支合计80000元；三、启东市XX公司在20000元范围内对江苏XX公司的赔偿额承担连带赔偿责任；四、驳回苏州XX公司的其他诉讼请求。案件受理费5898元，由江苏XX公司、启东市XX公司负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人没有提交新证据。一审判决认定的事实，新概XX司、中马XX在二审中主要针对XX公司保全的公证书及相关证据提出异议，对此，本院将在裁判理由部分予以阐述分析。一审其余事实，有充分的证据支持，本院予以确认。
本案二审争议焦点为：（2017）苏中证经内字第509号、551号公证书是否具有证明效力。
本院认为：
（2017）苏中证经内字第509号、551号公证书具有证明效力。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。本案中，在第509号公证书中已经注明该公证程序中使用的是空白优盘，并通过公证处电脑进行登录网页等操作，公证书也清晰记载了公证的步骤及网页显示的内容。新概XX司、中马XX认为公证所使用优盘不符合清洁要求、公证书未证明公证购买发生于网络环境的上诉主张无证据支撑，缺乏事实依据，本院不予支持。江苏省苏州市中新公证处在公证收货过程中对所签包裹、订单物流信息记载的运单编号与包裹运单号均进行了核查，确认一致，公证程序规范，新概XX司、中马XX认为第509号公证书显示的网购物品与第551号公证书实际购得的物品不一致、公证所购被控侵权产品可能被他人签收的上诉主张也无证据支持。据此，（2017）苏中证经内字第509号、551号公证书公证内容符合法律规定，且无相反证据推翻，应当作为本案认定事实的依据。一审法院根据上述证据查明的事实，认定新概XX司、中马XX侵害XX公司ZL201XXXX7412.1号外观设计专利权，并判决新概XX司赔偿XX公司经济损失及合理开支合计80000元，中马XX对其中的20000元承担连带赔偿责任，并无不当。新概XX司、中马XX上诉理由中所述“赔偿经济损失及合理开支100000元”系理解错误。
综上所述，新概XX司、中马XX的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1800元，由上诉人江苏省XX公司、启东市XX公司承担。
本判决为终审判决。