律师观点分析

案情简介

  吴某（非城镇户口）自2018年8月起，经朋友介绍，到程某和储某（两人系夫妻）开办的门窗厂上班，从事铝合金门窗加工的工作。该厂已经营三年多，在当地小有名气。2018年12月24日上午11时，吴某在工作中受伤，左手掌被切掉大半边，后送至医院治疗共计24天。在住院期间，程某和储某负担了医疗费用，但吴某出院后，对于后期手掌功能的恢复等医疗费用程某和储某则拒绝负担，也拒绝与其协商赔偿事宜。吴某因此到工商局想调取门窗厂有关信息再申请工伤认定，但到工商局了解后才知道该门窗厂至今未领取营业执照，没有办理过工商登记。

案情分析

一、本案是人身损害赔偿还是工伤损害赔偿

《工伤保险条例》第六十六条规定“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院社会保险行政部门规定。”同时，依此授权，国务院劳动和社会保障部出台了《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》（以下简称《办法》），《办法》第二条规定“本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。”

  由上可知，该类型的案例是完全可以按照工伤损害赔偿标准来索赔的，这是有法律支持的，但是实务中，依人身损害赔偿程序办理，是目前律师最普遍、最顺畅的维权方式，法院也大多以人身损害赔偿进行办理。当事人也询问过很多律师，均一致认为应走人身损害赔偿程序。造成这一现象的原因在于依工伤损害赔偿标准来索赔面临很多困难。一方面，《办法》在实务中适用往往被边缘化，这是因为《办法》创造出了“非法用工单位”这一概念，既不属于劳动法的“用工单位”范畴，也不属于“用人单位”范畴，而实践中，劳动仲裁机构或者法院又往往是以劳动法中“用工单位”和“用人单位”的标准来认定务工者是属于民法中的“雇员”还是劳动法中的“劳动者”的。概念的模糊不清使这一问题鲜少有研究。此外，《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》与《办法》对这一问题的规定也不相同，而最高院对“雇主”的范围是否应包括“非法用工单位”在内，以及务工者在非法用工单位中遭受事故损害时，应优先适用该司法解释规定处理，还是应优先适用《办法》处理，均未作规定。这就给在司法实践中对此类案件审理时的法律适用争议产生埋下了浓浓的伏笔。另一方面，非法用工单位的职工遭受事故损害是否需要工伤认定呢？《工伤保险条例》和《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》对此未置一词，实务中很多人认为非法用工单位与其所雇人员之间不具备劳动关系，不符合工伤认定条件，因此不能进行工伤认定，但如果没有工伤认定，如何确定伤残等级从而进行索赔呢？因此，面对以上种种困境，从仲裁委到法院往往倾向于按照人身损害赔偿来处理，而大多数律师受此指引，为了避免被驳回起诉的风险自然会选择请求人身损害赔偿。

那么，人身损害赔偿和工伤损害赔偿的区别是什么？两者的区别在于：第一，我国工伤伤残等级鉴定标准的依据为《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》，而其他一般人身损害伤残等级鉴定暂时全国还没有统一的标准，一般来说，对于同一种伤情，工伤伤残等级的认定要更有利于伤者；第二，工伤的赔偿额度一般要大于人身损害的赔偿额度；第三，在一般人身损害赔偿纠纷中，赔偿额存在城镇户籍和农村户籍的区别，而且城镇户籍往往赔偿额超过农村户籍的两倍以上，相差悬殊。而在工伤赔偿中，则没有城镇户籍和农村户籍的任何区别，两者赔偿额完全一样；第四，在一般人身损害赔偿纠纷中，一般都会涉及过错责任分担，按照侵权双方过错大小承担不同的赔偿责任比例。而工伤实行无过错原则，不存在过错问题，只要是属于工伤，单位要承担百分之百的赔偿或补偿。综上所述，选择劳动损害赔偿对当事人无疑是最有利的，但是正如上面所述，按工伤损害赔偿标准索赔面临了比较大的阻力，可这并不是律师牺牲当事人利益的理由。试想，遵纪守法进行工商登记的单位在面对相同情况下反而比没有登记、无证经营的单位需要承担更大的责任，而违法者反而因其违法行为减轻了其责任，这如何体现法律的公平正义，实现法律的指引作用、教育作用和预测作用呢？

  二、本案应依普通民事诉讼程序还是依劳动争议程序处理

  由上一部分的分析可知，这类案子按照工伤赔偿标准索赔于法有据，且有助于保护弱势一方的合法权利和推动法制的构建，因此完全可以按照劳动争议程序来处理，而劳动争议仲裁前置，所以在诉讼程序上应该是先仲裁，后诉讼。但是实务中仲裁委一般认为这类案子不属于劳动纠纷，是不予受理的，面对这样的风险，我们可以选择两种方案。第一种方案自然是据理力争，向仲裁委阐明这一类型案例适用工伤赔偿是有法律依据的，且先前已有法院按工伤赔偿进行了审理和判决。若第一种方案无法实现，则只能采取第二种方案，即通过诉讼途径解决，这就需要仲裁委先出具不予受理的通知书，但即使到了诉讼阶段，上述的阻碍和困难也依旧存在。其中很大的困难就是进行工伤认定，实践中，各地法院针对该问题主要采用三种处理方法：第一，有的地方法院明确规定，法院不得直接进行工伤认定；第二，有的地方法院原则上也规定法院不宜直接进行工伤认定，但是对于非法用工单位职工伤亡的可以进行认定；第三，有的地方法院根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条的规定，按《工伤保险条例》的规定处理，当事人没有工伤认定的，不受理赔偿争议，最终导致非法用工单位伤亡职工索赔投诉无门。由以上可知，并不是所有法院都不允许对非法用工单位职工进行工伤认定的，这便是我们可以争取的地方。

三、本案被告应为门窗厂还是程某和储某

一般情况下，劳动争议案件的被告方为用人单位。对于非法用工案件，依《工伤保险条例》第六十六条第一款的规定，应由该非法用工单位向伤残职工或者死亡职工的直系亲属给予一次性赔偿。

  而本案中，门窗厂是没有办理工商登记的，单位无法成为赔偿主体，但根据一般的法理，这种情况是应该由门窗厂的开办者程某和储某来承担赔偿责任。因此，本案在仲裁时应将程某和储某列为被申请人，诉讼中应将程某和储某列为被告。

办案经过

  本案的第一步就是如何认定非法用工。非法用工单位包括三种：第一，无营业执照或者未经依法登记、备案的单位；第二，被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位；第三，使用童工的用人单位。本案当事人显然不属于第三种情况，属于第一还是第二种情况还需要去工商机关查询，因此就先需要取得被告的身份信息。当事人表示其无法提供对方的身份信息，本代理人在查询的过程中受到了种种阻挠，最后在与当事人工作所在地的村委干部进行耐心的沟通后才获得了对方的身份信息。随后，本代理人到工商部门查询，得知门窗厂并未进行登记、备案，此时可知，本案的门窗厂属于非法用工单位的第一种，而且当事人在去工作的时候对此情况完全不知情，本案符合非法用工的构成要件。本代理人为了获取证明力更强的证据而向工商部门举报该门窗厂，工商部门回复会立项并进行行政处罚，但处罚决定书不会对第三人公开。几个月后,本代理人电话询问的时候，被工商部门告知该事件已经处理，可以申请政府信息公开，至此，本代理取得了工商部门对该门窗厂属于非法用工性质的认定。

本案的第二步就是申请劳动仲裁。仲裁委以门窗厂无营业执照，不属于劳动纠纷为由不予受理，告知当事人直接以人身损害为由到法院立案。本代理人先采取了第一种方案，带齐了案件材料和仲裁申请书，以及案例和法律依据，与立案处的负责人进行了详细的阐述和沟通，然而仲裁委依然没有受理此案，于是本代理人只能采取第二种方案，在与仲裁委进一步沟通后仲裁委最终同意出具了不予受理通知书。

最后一步便是到法院起诉。立案阶段，案子以劳动争议纠纷被顺利收案，但随后负责该案的法官电话告知本代理人其曾办理过同类案件，虽然一审以工伤损害赔偿判决了，但当事人上诉后被改判了，而且本地没有依工伤损害赔偿裁判的先例，因此若是坚持按劳动争议工伤赔偿起诉将面临被驳回起诉的风险。本代理人便和当事人一同前去法院，本代理人向法官阐释了该类型案子以工伤损害赔偿来判决是有法律依据和裁判先例的，同时向法官出示了上文所述依据和裁判先例，而且劳动者作为弱势的一方，以工伤损害赔偿来判决有利于维护劳动者的利益，实现法律的公平正义价值。在经过了长时间的沟通和阐释后，法官终于同意去开会商量一下此事，会后法官表示若想按劳动争议纠纷来审理就需要进行工伤等级鉴定，但法官表示只有劳动局作出工伤认定后，当事人才可以申请工伤等级鉴定，法院没有权限委托鉴定委员会直接为当事人进行等级认定。于是，本代理人向法官阐明国内是有法院直接委托鉴定委员会进行鉴定的先例的，无论结果如何都可以先发委托鉴定函试试，最后法官同意向鉴定委员会出具委托鉴定函试一试。后鉴定机构受理了该委托鉴定函并对当事人进行了劳动能力等级鉴定。本案进入庭审阶段。庭审开始前，对方表明了调解的意向，本代理人征求了当事人的意愿后，在强调对当事人诉请和利益的维护和保障前提下，同意了与对方进行调解并且达成了一个双方一致的调解方案，当事人基本实现了其诉讼请求，获得了合理的赔偿。最终结果是当事人实现了其诉求，维护了自己的合法权益，法官以调解结案后免去了被改判的担忧和风险，同时也实现了社会的公平正义，推动了我国法制的进步和发展，达到了当事人、法官和社会效果的统一。