律师观点分析

上诉人惠州市XX公司（以下简称辉阳XX）与上诉人广东XX公司（以下简称XX公司）、陆XX建设工程施工合同纠纷两案，不服广东省惠州市XX人民法院（2018）粤1302民初33号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告、反诉被告惠州市XX公司不服一审判决，上诉请求：1、请求撤销（2018）粤1302民初33号民事判决；依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求。2、一审、二审的案件受理费由两被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院存在部分事实认定不清。1、惠州市XX工程造价咨询事务所有限公司出具的《惠州市XXXX牛羊屠宰厂项目工程造价鉴定报告疑问的回复函》中确认工程造价XXX.99元，不含争议部分XXX.72元。而在原审判决最终认定的上诉人实际完成工程费却少于上诉人与两被上诉人没有争议的工程鉴定造价。2、鉴定意见认为应当增加造价219494.29元，虽然有签订《补充协议》约定仅参观通道和室内墙面瓷砖另行结算费用，但整个工程始终没有结算工程价款，故该应当按照鉴定意见将增加的造价也全部计算在上诉人所完成工程价款中。3、回填方夯实系上诉人所做工程，证人曾X出庭作证证实涉案工程回填方夯实是由其完成的。4、台阶工程费不应当扣除，台阶工程是因被上诉人要求将其改建为绿化池，上诉人也实际将台阶改建成绿化池，并且被上诉人也实际使用。5、基础工程、室外排水沟工程、屋面及防水工程原审法院推定上诉人完成50%工程量与实际不符。基础工程上诉人进场前被上诉人工程仅做好了牛车间的三个基坑，其中一个基坑完成了混凝土柱，另外两个开挖了基坑支了模板，在《补充协议》也约定了本合同在现有基础上施工，不得扣除之前工程量的金额。室外排水沟上诉人已全部开挖完成，井盖也已经全部进场，排水沟仅剩井盖没有安装。防水工程上诉人已经全部完工，证人刘X也证实了防水工程全部由上诉人施工并且已经实际完工。6、上诉人开具的税票为普通发票，且税费应当全部由两被上诉人承担。二、两被上诉人应当承担违约责任，向上诉人支付违约金。被上诉人已实际使用涉案工程，工程已经基本完工，涉案工程无法正常结算系因被上诉人一方拒绝与上诉人结算，上诉人曾多次找到陆XX要求其结算工程款，也经过XX镇维稳中心、XX镇人民政府的调解，但被上诉人一方仍拒不结算也不依照合同支付工程款。根据《屠宰厂施工合同》约定甲方须按本合同约定按时足额支付建筑工程费用，逾期每月按逾期金额的两分利息支付乙方。不支付工程款及结算工程的过错并不在上诉人，上诉人原审诉请的违约金应当得到支持。三、本案鉴定费用应当全部由两被上诉人承担。本案系因两被上诉人拒不按照合同约定支付工程款而导致的诉讼，故因此产生的鉴定费应当由两上诉人承担。综上所述，原审判决存在部分事实认定不清，请求依法查明事实，撤销原审错误判决，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人广东XX公司、陆XX辩称，第一，XX公司不是本案适格被告，施工合同不是XX公司签订的，XX公司也没有承继屠宰场的权利和义务，即XX公司成立之后，就作为一个独立的法人资格，对其成立后的民事行为承担法律责任。因此，XX公司不应该对本案辉阳XX的起诉承担连带责任。第二，辉阳XX诉请的工程款存在以下问题：1、其诉请的工程款与其真实的施工范围与施工量不符，2、辉阳XX所施工的项目存在严重的质量问题，该工程款未扣除修复该质量问题而产生的维修费，3、其诉请工程款逾期支付的违约金也与事实不符，本案是由于辉阳XX严重逾期竣工导致合同的解除，并且根据合同的约定，双方工程款的结算是在辉阳XX完成全部工程后半年内，屠宰场才有义务支付工程款，所以辉阳XX诉请违约金没有事实和法律依据。
原审被告、反诉原告广东XX公司、陆XX不服一审判决，上诉请求：一、请求撤销广东省惠州市XX人民法院作出的（2018）粤1302民初33号民事判决书，并将其发回重审或在查清事实的基础上依法改判。二、本案一审诉讼费、保全费、鉴定费及二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。（一）上诉人一不是本案适格被告，应驳回被上诉人对上诉人一的起诉。涉案的《屠宰厂施工合同》是于2017年2月18日签订，合同签订主体甲方为惠州市XXXX牛羊屠宰厂（以下简称“屠宰厂”），乙方为被上诉人。而屠宰厂的企业类型为个体户，是以经营者个人全部资产对外承担无限连带责任其于2014年9月28日登记注册成立并于2017年4月10日依法注销。上诉人一于2017年5月9日正式注册成立，企业类型为有限责任公司，在民事法律关系上属于独立的法人资格，其以注册资金额为限对自其成立之后的民事行为对外承担有限责任。从一审庭审查明，上诉人一从未对涉案《屠宰厂施工合同》进行盖章追认，也未承继上述合同权利义务。若无追认行为，也无明确法律规定企业应对个体户注销前的债权债务承担连带责任的情况下，是不能认定上诉人一对屠宰厂注销前的债务承担连带偿还责任。因此，上诉人一不是本案适格的被告，无须对被上诉人诉请的债务承担任何偿还责任。（二）涉案合同解除是因为被上诉人的违约行为导致的，故上诉人的反诉请求中是确认涉案《屠宰厂施工合同》及相关补充协议于2017年9月21日正式解除。一审法院认为：被上诉人与屠宰厂签订《屠宰厂施工合同》及相关补充协议后，虽实际进行了施工，但并未按照合同约定完成施工。被上诉人停工后，上诉人一亦于2017年9月21日向被上诉人的住所地送达了《解除合同通知书》，双方当事人对于解除合同没有异议，涉案的《屠宰厂施工合同》及相关补充协议应当于2017年9月21日正式解除。同时一审法院还认为，被上诉人作为建设工程承包人，并未按照合同约定完成建设工程项目，对于涉案建设工程项目实际工程量不能提供签证等书面文件，施工过程不符合建设工程施工的规范标准，导致涉案工程无法正常结算。从一审法院的认定的事实可知，被上诉人存在严重的违约事实。因此上诉人反诉确认合同解除是有理有据的，涉案《屠宰厂施工合同》及相关补充协议应确认于2017年9月21日正式解除。（三）被上诉人应就违约行为向陆XX承担相应的违约责任。1、被上诉人严重逾期竣工，严重违反双方签订的《屠宰厂施工合同》约定，该违约行为是直接导致合同解除的原因，应向上诉人二承担相应的违约责任。双方签订的《屠宰厂施工合同》约定：“合同工期为自签订合同之日起共70天，计划开工日期为2017年2月18日，计划竣工日期为2017年4月28日”。然而实际上因被上诉人严重拖延工期，直至2017年9月21日（逾期半年）上诉人一向被上诉人发出《解除合同通知书》止，被上诉人均未竣工。根据《屠宰厂施工合同》第十一条第1款：“如合同一方不履行或违反本合同的任何条款，违约方须赔偿守约方的经济损失。除合同另有规定外，守约方亦有权要求解除本合同及向违约方索取赔偿守约方因此遭受的经济损失”约定，本案被上诉人应当向上诉人一承担赔偿经济损失的违约责任。根据一审反诉提供的证据显示：因被上诉人违约，造成上诉人二产生了的租金损失108000元，电费8852元，工人工资XXX元。2、因被上诉人违反合同约定，造成其所施上的工程存在严重质量问题，应向上诉人二承担赔偿损失的违约责任。涉案被上诉人所做的工程存在以下问题：（1）瓦面、墙面漏水；（2）钢梁偏位10多公分，造成墙面裂口、裂缝；（3）牛车间整体地面放低约50公分，造成室内地面排水困难；（4）地梁打了十多个洞导致牛车间成危房。上诉人二就被上诉人的上述问题委托第三方收尾施工，其中防水217700元、雨棚地盖127350元、天花吊顶19950元、玻璃门卷闸门35690元、地坪漆113280元，共需支付工程款513970元。根据《中华人民共和国合同法》及双方《屠宰厂施工合同》第十一条第一款之规定，被上诉人应向上诉人二赔偿上述经济损失。二、一审判决适用法律错误和存在认识差异。（一）上诉人一不是本案适格被告。根据《中华人民共和国民法总则》第五十六条：“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担”之规定，注销前由屠宰厂承担《屠宰厂施工合同》的合同权利义务，在注销后应转由该个体户的经营者陆XX即上诉人二本人承担。因此，上诉人二陆青龙才是本案涉案《屠宰厂施工合同》权利义务的承担者。认定上诉人一对屠宰厂注销前的债务承担连带偿还责任，显然违反了《民法通则》关于“经营者对个体户无限连带责任”的规定，也违反了《公司法》关于“有限责任公司以其注册资本对外承担有限责任”的规定。（二）被上诉人应就违约行为向上诉人二承担相应的违约责任和修复费用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条的规定，建设工程合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。又据第三条的规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。结合本案，因被上诉人严重违反《屠宰厂施工合同》的约定，严重逾期竣工，同时施工的工程存在严重质量问题，辉阳XX对质量问题进行修复并承担修复费用的，同时修复后的建设工程经竣工验收不合格，被上诉人请求支付工程价款的，应不予支持。综上所述，请二审法院查明事实后予以改判或将其发回重审，以维护上诉人的合法权益。
被上诉人惠州市XX公司辩称，第一，陆XX是本案的适格被告，陆XX起初是屠宰场的经营者，其作为经营者，本应该以自己的全部资产对外承担无限连带责任。XX公司是由屠宰场审级设立而来，XXX并非新设立的独立公司，故陆XX应当对屠宰场之前的债务承担责任。第二，上诉人辉阳XX并没有收到XXX、陆XX关于解除合同的通知，故不存在2017年9月21日解除合同的说法。第三，工程在完成主体及基础部分装饰之后没有办法继续进行是因XXX、陆XX拒不支付补充协议第二条第三条的款项，所以导致工程无法继续进行，所以其产生的租金、电费应当由其自行承担。第四，工程已经基本完工，并且XXX已经实际使用，所以上诉人不存在违约事由。
原审原告惠州市XX公司向一审法院起诉请求：1、被告支付原告合同工程价款共计XXX.17元及违约金（违约金以工程款100万元为基数，按月利率2%计算，自2017年10月28日起，计算至被告还清借款本金之日止；以工程款XXX.17元为基数，按月利率2%计算，自2018年4月28日起，计算至被告还清借款本金之日止）、工程鉴定费32000元；2、本案诉讼费用等由被告承担。
反诉原告广东XX公司、陆XX向一审法院反诉请求：1、反诉被告向反诉原告赔偿因违约造成的经济损失人民币总计XXX元，其中在违约期间产生电费8852元、租金损失108000元，另行委托第三方收尾施工费用513970元（其中防水217700元、雨棚地盖127350元、天花顶19950元、玻璃门卷闸门35690元、地坪漆113280元），工人工资XXX元；2、反诉被告承担本案的反诉费。
一审法院认定事实：辉阳XX经营范围包括：不锈钢、铝合金工程。钢结构工程；市政工程，装饰工程，水电工程，园林绿化工程，建筑工程、土石方工程、脚手架工程等。
2017年2月18日，辉阳XX（乙方、承包方）与惠州市XXXX牛羊屠宰厂（甲方、发包方）签订《屠宰厂施工合同》，合同主要约定：乙方负责对位于惠州市XXXX镇的惠州市XXXX牛羊屠宰厂工程土建原有现场进行施工总承包，工程建筑面积为2129.08平方米，承包范围为基础、主体、装饰装修工程，不包括乙方承包范围内的因设计变更而引起的增减工程，甲方指定分包工程内容详见附件。其他未经甲方同意不得更改图纸，确实需要更改要经过协商甲方同意后才能更改，按图纸施工。合同签订生效5日内乙方必须开始施工建设，2017年2月18日，计划竣工日期2017年4月28日，合同工期签订合同之日起共70天。乙方必须按甲方的要求，其它未更改的按图纸施工、按图纸验收，由于乙方自身的疏忽造成工程质量问题，必须免费修复。合同款230万元，工程完工日起半年内甲方给乙方支付工程结算100万元，一年内甲方给乙方付清工程款130万元。如果经甲乙双方协商一致，本合同可以解除，当乙方擅自将其承包的工程转包给第三方时，甲方有权解除本合同，因不可抗力致使合同无法履行的，甲乙双方可以解除本合同，乙方停工两周以上，甲方书面通知或手机短信通知后，甲方有权力单方解除合同，甲方不支付乙方任何费用。甲乙双方任何一方按约定提出解除合同时，应书面向对方发出解除合同通知，通知送达对方时合同解除。甲方逾期支付工程费用，每月按逾期金额的两分利息支付乙方。
上述合同附件《羊、牛屠宰车间土建、钢结构工程项目》列明了工程项目名称：土建项目包括基础、矩形柱、构造柱、基础梁、过梁圈梁C25混凝土、墙体20*60轻质砖、回填方夯实、地坪垫层石屑、混凝土、砌外墙体挂钢网双面批粗底、外墙喷漆、砌内墙双面批粗底、地坪漆、地沟、明沟篦子、地底处理、雨蓬、散水、沉池、抹灰面油漆、淋卫间厕盆、洗漱台、隔断、尿斗、防水、瓷砖、门台阶砌砖回填贴砖、防火门、双扇防火门、卷闸门、铝合金窗、钢化玻璃、铝合金平开门。钢结构项目包括钢柱、连系粱及次构件、连接件、钢架制作、除锈、钢架油漆、辅材及耗材、预埋螺栓、高强螺栓、普通螺栓、普通螺栓、普通螺母、花篮螺栓、屋面檩条、屋面不锈钢板、收边、拉条、水槽、落水管、钢架安装、屋面板安装、C型钢及拉条安装、吊机、施工辅料、运输。
辉阳XX与惠州市XXXX牛羊屠宰厂另签订有一份补充协议。约定：1.地坪漆要求5mm厚；2.参观通道：钢化玻璃12mm（每平方米补壹佰元，按实际工程量补款）、通道吊顶600×600mm铝扣板（每平方米补壹佰贰拾元，按实际工程量补款）；3.室内墙面瓷砖：300×600mm防水瓷砖（每平方米补壹佰元，按实际工程量结款）；4.水沟盖初定用不锈钢盖板；5.车间厂房屋顶用铝板0.7-0.8mm；6.补充协议第2、3条产生的补充费用不在此合同款中，甲方须另行进行结算，按现场工程量商定的价格结算；7.地面水泥约15公分厚；8.本合同在现有基础上施工，不得扣除之前工程量金额（详情看附件明细项目）。
2017年6月22日，辉阳XX与惠州市XXXX牛羊屠宰厂又签署了一份《屠宰场排水排污报价清单》，该清单列明项目名称和单价。项目名称包括：DN500波纹管、软套管、井盖(规格700×800)、开挖管沟、混泥土垫层（10公分以上）、人工接管、回填石粉（10公分厚）、机器回填整平、砌污水井、井基础垫层(15公分以上)、井盖安装、明沟开挖、明沟人工整平、砌明沟砖墙（规格50×30）、明沟盖板。该报价清单空白处手写有“注：工程量按实际量结算”“合同范围内不给钱”。
惠州市XXXX牛羊屠宰厂原为个体工商户，经营者系陆XX，2017年4月6日惠州市XXXX牛羊屠宰厂经惠州市XX市场监督管理局核准，由个体工商户升级设立企业，升级后企业名称为“惠州市XXX农业发展有限公司”。2017年7月3日，惠州市XXX农业发展有限公司又变更企业名称为“广东XX公司”。
因辉阳XX与XX公司、陆XX对于辉阳XX实际完成的工程量存在争议。经辉阳XX申请，本院依法委托惠州市XX工程造价咨询事务所有限公司对辉阳XX实际施工的工程进行工程造价鉴定。惠州市XX工程造价咨询事务所有限公司2018年8月2日作出的《工程造价鉴定报告书》给出的鉴定造价为XXX.99元,该造价具体包括：工程费XXX.66元，措施项目费312770.02元，其他项目费6471.67元、规费4258.16元、增值税销项税额272879.48元。
辉阳XX及XX公司、陆XX均对惠州市XX工程造价咨询事务所有限公司作出的《工程造价鉴定报告书》给出的鉴定造价XXX.99元提出异议。辉阳XX提出异议如下：1、《工程造价鉴定报告书》某些项目综合单价低于当时实际单价，2、《工程造价鉴定报告书》漏计牛、羊屠宰车间室外复合排水沟盖板、牛、羊屠宰车间屋面镀锌钢板排水槽、垂直运输费、漏计室外排水增加工程。XX公司、陆XX提出的异议如下：1、土方外运、安全文明施工费、其他措施项目费、材料检验试验费、规费均不是辉阳XX完成的项目；2、《工程造价鉴定报告书》包含了并非由辉阳XX施工的部分；2、鉴定报告依据的价格偏高。
辉阳XX2018年10月25日提交一份情况说明，称未完成工程项目如下：雨篷工程、卷闸门制作安装工程、地面按设计结构仅面层地坪漆未做、吊顶按现场要求完成了二分之一，吊顶材料全部已订货进场，室外排水沟盖板已订货进场未安装。
XX公司、陆XX认为，辉阳XX未完成的工程项目包括合同范围内的回填方夯实、地坪漆、地沟、篦子、雨篷、门台阶砌砖回填贴砖、卷闸门、铝合金平开门、屋面不锈钢板、土方工程、基础工程、吊顶；补充协议的通道吊顶、地坪漆、水沟盖；屠宰场排水排污报价清单载明的人工接管、机器回填石粉、砌污水井、井盖安装、明沟开挖、明沟人工平整、明沟盖板。同时确认，辉阳XX吊顶完成了二分之一，吊顶材料全部已由辉阳XX拉走，室外配水沟盖板因尺寸不符，无法使用。
本院将双方当事人异议及相关材料转交给鉴定机构后。2018年12月5日，惠州市XX工程造价咨询事务所有限公司再向本院出具《关于惠州市XXXX牛羊屠宰厂项目工程造价鉴定报告异议的回复函》及《关于惠州市XXXX牛羊屠宰厂项目工程造价鉴定报告补充说明的函》。
《关于惠州市XXXX牛羊屠宰厂项目工程造价鉴定报告异议的回复函》的内容为：一、材料价格的问题。鉴定报告的材料单价按施工合同约定的合同工期的《惠州工程造价信息价》的信息价。二、外墙涂料的问题。鉴定报告根据法院转交施工图纸的建筑构造统一做法表说明外墙涂料做法为喷涂料面层进行计价。三、参观通道钢化玻璃的问题。鉴定定报告中的玻璃隔断清单已计取参观通道钢化玻璃的造价。四、室外排水工程费用的问题。根据法院转交的施工图纸，除砖砌明沟外，施工图纸没有关说明室外排水工程的其余工作内容，无法计算。五、安全文明施工费的问题。据2010年《广东省建筑与装饰工程综合定额》规定，安全文明施工费应按照国家和省级建设行政主管部门的规定计取，不得为竞争性费用。六、材料检验试验费的问题。根据2010年《广东省建筑与装饰工程综合定额》规定，材检验试验费是指依据国家有关法律、法规和工程建设强制性标准，对进入施工现场的材料设备、构配件的见证取样检测费用和工料费用。单独承包土石方工程除外，房屋建筑与装饰工程的材料检验试验费率按分部分项费用的0.3%计取。七、增值税销项税额的问题。根据粤建市函【2016】11XX号《广东省住房和城乡建设厅关于营业税改征增值税后调整广东省建设工程计价依据的通知》，自2016年5月1日起建筑业纳入营业税改征增值税，建筑业增值税率为11%。
《关于惠州市XXXX牛羊屠宰厂项目工程造价鉴定报告补充说明的函》内容为：1、根据法院转交的补充资料，牛羊屠宰厂的雨棚、卷帘门和羊屠宰的地坪漆面层为原告未完成部分，扣减造价67288.11元。2、根据2010年《广东省建筑与装饰工程综合定额》规定，补正垂直运输费；根据法院转交资料中施工图纸和施工合同中的补充协议，补正屋镀锌钢板排水槽、钢结构防火涂料、室内墙面瓷砖的费用；对屋面镀锌板排水槽、钢结构防火涂料、室内墙面瓷砖、垂直运输费此四项内容修正，增加造价219494.29元。据法院转交的补充资料，双方当事人对土方工程、基础工程、室外台阶、天花吊顶、室外据上述第1点原告未完成部分、第2点修正部分和第3点争议部排水沟、铝合金门、防水工程、地坪漆地面结构此八项工程量的完成情况存在争议，争议部分涉及造价为512010.45元。4、原《鉴定报告》根据工程鉴定造价XXX.99元，根分，合计造价为XXX.99元+219494.29元-67288.11元-512010.45元=XXX.72元，故该案工程鉴定造价（不含争议部分）调整为XXX.72元。争议部分内容造价为512010.45元。
针对双方有争议的问题，为查明案件事实，本院发函给惠州市XX工程造价咨询事务所有限公司，要求其对本院的相关问题进行回复。2019年3月1日，惠州市XX工程造价咨询事务所有限公司向本院提交《关于惠州市XXXX牛羊屠宰厂项目工程造价鉴定报告异议的回复函》，对本院提出的相关问题回复如下：一、疑问：你公司出具的《工程造价鉴定报告书》给出的工程造价为XXX.99元，该造价是否对惠州市XX公司实际成的工程造价进行的评估？回复：我司出具的《工程造价鉴定报告书》给出的工程造价为XXX.99元，该造价不是对惠州市XX公司实际完成工程造价进行的评估。根据补充资料和双方当事人回复函调整，在《关于惠州市XXXX牛羊屠宰厂项目工程造价鉴定报告补充明的函》的第4点提到，本案鉴定造价（不含争议部分）为XXX.72，争议部分内容造价为512010.45元，争议部分由法院判定。二、疑问：《关于惠州市XXXX牛羊屠宰厂项目工程造价定报告补充说明的函》第1点评定的惠州市XX公司完成部分67288.11元，该数据具体如何得来，具体包括哪些工程项，每项工程项目的造价为多少？第2点增加的造价219494.29元，数据具体如何得来，具体包括哪些工程项目，每项工程项目的造价多少？第3点争议部分造价512010.15元，该项数据具体如何得来，具体包括哪些工程项目，每项工程项目的造价为多少？回复：《关于惠州市XXXX牛羊屠宰厂项目工程造价鉴定喂告补充说明的函》第l点评定的惠州市XX公司未完部分67288.11元，具体包括雨篷工程、卷闸门制安工程、地坪漆面工程此三项内容，具体详见附件1《惠州市XXXX牛羊屠宰项目【原告未完成部分】》。《关于惠州市XXXX牛羊屠宰厂目工程造价鉴定报告补充说明的函》第2点增加造价219494.29元，包括钢结构防火漆、屋面天沟、300×600防水瓷砖补价差此三项内，具体详见附件2《惠州市XXXX羊屠宰厂项目【补正部分】》。《关于惠州市XXXX牛羊屠宰厂项目工程造价鉴定报告充说明的函》第3点争议部分造价512010.45元，具体包括土方工程、基础工程、室外台阶、天花吊顶、室外排水沟、铝合金门、防水工程、地坪漆地面结构层此八项内容，具体详见附件3《惠州市XXXX牛屠宰厂项目【双方当事人争议部分】》。三、疑问：涉案工程中涉及回填方夯实、地面地坪漆、地沟、雨篷工程、门台阶砌砖回填贴砖、卷闸门制作安装工程、铝合金平开门、屋面不锈钢板室外排水沟盖板安装工程、吊顶工程几项工程造价分别多少？具体对应《工程造价鉴定报告书》中的哪些数据？其中雨篷程一项中，雨篷一共几个？回复：回填方夯实对应《工程造价鉴定报告书》中分部分项中的3、64点；地面地坪漆对应《工程造价鉴定报告书》中分部分项中第104点；地沟对应《工程造价鉴定报告书》中分部分项中的第8、45、49、56、69、106、110、116点；雨篷工程对应《工程造价鉴定报告书》中分部分项中的第16、41、77、103点以及措施项目费的2.1.1.9、2．1.2.9点；门台阶砌砖回填贴砖对应《工程造价鉴定报告书》中分部项中的第18、79点；卷闸门制作安装工程对应《工程造价鉴定报告》中分部分项中的第92点；铝合金平开门对应《工程造价鉴定报告》中分部分项中的第30、91点；屋面不锈钢板室外排水沟盖板安装程因现场查看没有安装室外排水沟盖板，故《工程造价鉴定报告书》没有计算室外排水沟盖板安装费用；吊顶工程对应《工程造价鉴定报告书》中分部分项中的第54、55、115点。雨篷工程一项中，雨篷共14个。四、疑问：涉案施工合同范围外的排水排污工程工程造价为多少？回复：我司在《关于惠州市XXXX牛羊屠宰厂项目工程鉴定报告异议的回复函》提到：根据法院转交的施工图纸，除砖砌明沟外，施工图纸没有相关说明室外排水工程的其余工作内容，无法计算。五、疑问：《工程造价鉴定报告书》中“单位工程招标控制价汇总”中序号2、2.1、2.2以及序号3、3。7、4属于建设工程中必须产的费用吗？回复：《工程造价鉴定报告书》中“单位工程招标控制价汇总表”序号2、‘2.1、2．．2：以及序号3、3.7、4属于建设工程中必须产生的费用。因为《工程造价鉴定报告书》中“单位工程招标控制价汇总表”序号2、2.1、2.2为措施项目费，根据2010年《广东省建筑与装饰工程综合定额》规定，安全文明施工费应按照国家和省级建设行政主管部门的规定计取，不得作为竞争性费用。《工程造价鉴定报告书》中单位工程招标控制价汇总表“中序号3、3.7为材料检验试验费，根居2010年《广东省建筑与装饰工程综合定额》规定，材料检验试验费指依据国家有关法律、法规和工程建设强制性标准，对进入施工现的材料设备、构配件的见证取样检测费用和工料费用。单独承包土方工程除外，房屋建筑与装饰工程的材料检验试验费率按分部分项用的0.3%计取。《工程造价鉴定报告书》中“单位工程招标控制价汇表”中序号4为规费，根据2010年《广东省建筑与装饰工程综合定页》规定，规费是强制性费用，在工程计价时，必须按工程所在地规列出费用名称和标准。六、疑问：涉案双方当事人签订的补充协议中涉及的参观通道项工程造价为多少？室内墙面瓷砖这一项工程造价为多少？回复：涉案双方当事人签订的补充协议中涉及的参观通道一项工程的钢化玻璃12mm的造价为25752.68元，对应《工程造价鉴定报告书》中分部分项中的第35和97点。室内墙面瓷砖这一项工程造价为271714.80元，对应《工程造价鉴定报告书》中分部分项中的第47和08点以及附件2《惠州市XXXX牛羊屠宰厂项目【补正部分】》中分部分项中的第3和6点。
庭审中，双方当事人确定涉案建设工程约定的承包方式为包工包料，辉阳XX于2017年6月停止施工，涉案工程的牛羊车间均已实际使用，XX公司、陆XX未向辉阳XX付过工程款。辉阳XX称，已经按照《屠宰厂施工合同》约定完成基础主体及部分装修工程，对于补充协议约定的参观通道、室内瓷砖，当时发包方同意按照现金方式支付工程款，但实际施工过程中发包方没有付款，双方产生纠纷，所以停工。涉案工程在辉阳XX进场前已有其他人开发一些，所以签订补充协议约定不得扣除之前的工程量，以现状发包。辉阳XX在庭审中确定铝合金平开门一项也是未做工程，门台阶做了一部分后面被拆除。
证人张X、袁某、曾X、刘X出庭做证。张X称涉案屠宰场工程的基础、地梁、防水、水沟、排污管、肢体结构、地坪、天面雨水管均是由其实际施工，上述工程基本做完，下水沟有点未完成。辉阳XX称合同内的排水沟仅指厂房内的排水沟。袁XX涉案屠宰场工程的铝合金窗、参观通道的玻璃、吊顶、整个工程的门槛石均是由其实际施工，除吊顶一项只完成60%外，其他工程均已完工。陆XX认可袁某陈述的铝合金窗、参观通道的玻璃、整个工程的门槛石几项均已完工的事实。曾X称涉案屠宰场工程的回填方夯实是由其完成的，曾X称辉阳XX是其弟弟开的公司。证人刘X称涉案的屠宰场工程的内外墙防水工程是由其实际施工并已完工。
XX公司向本院提交了《解除合同通知书》、XXX快递单及快递投递状态查询，以上证据显示，XX公司于2017年9月21日向辉阳XX住所地邮寄送达了《解除合同通知书》，通知辉阳XX自2017年9月21日起解除双方签订的《屠宰厂施工合同》、辉阳XX在收到通知书之日起3日内与XX公司核算工程量、工程款及相关违约赔偿项目，逾期视为同意并认可由XX公司聘请第三方机构进行核算的最终结论。辉阳XX不认可收到解除合同通知书，但同意解除《屠宰厂施工合同》。
XX公司向本院提交了其与案外人签订的《土地租赁合同》、土地租金收据，拟证明其存在土地租金损失。XX公司向本院提交了《收据》，称损失电费8852元。提交了其自行制作的《工资表》，称其产生工人工资损失XXX元。XX公司向本院提交了其在2017年10月、11月期间与案外人签订的多份《工程收尾施工合同》及《防水施工合同》，拟证明因辉阳XX未完成涉案工程，XX公司另找第三人继续完成对地坪漆、玻璃门、卷闸门、天花吊顶、雨棚、外墙防水工程。
2017年6月份，惠州市XXXX镇人民政府向XX公司发出通知，通知其非法建设屠宰场、非法占用农用地，要求XX公司进行整改，撤离屠宰机械设备、拆除非法建筑、恢复土地原状。
另查，本案审理过程中，辉阳XX于2019年1月4日向本院提出财产保全申请，请求查封XX公司名下机器设备，查封价值以200万元为限，并提供担保。本院依法作出民事裁定书，裁定查封XX公司民下位于惠州市XXXX镇X村村委会XX斜对面的自动化宰羊设备。辉阳XX预交保全费5000元。
一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。辉阳XX系与惠州市XXXX牛羊屠宰厂签订涉案的《屠宰厂施工合同》及相关补充协议。广东XXX农业有限公司系由惠州市XXXX牛羊屠宰厂原由个体工商户升级为企业后成立，上述《屠宰厂施工合同》及相关补充协议的相关权利义务，应当由广东XXX农业有限公司承继。陆XX作为惠州市XXXX牛羊屠宰厂经营者，也应对惠州市XXXX牛羊屠宰厂经营期间的产生的债务承担连带清偿责任。
辉阳XX与惠州市XXXX牛羊屠宰厂签订《屠宰厂施工合同》及相关补充协议后，虽实际进行了施工，但并未按照合同的项目全部完成施工。辉阳XX停工后，XX公司亦于2017年9月向辉阳XX住所地送达了《解除合同通知书》，双方当事人对于解除合同没有异议，涉案的《屠宰厂施工合同》及相关补充协议应当予以解除。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十三条，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。辉阳XX已经完成的建设工程部分，XX公司已经使用，并在辉阳XX施工基础上又进行了后续施工，应依法视为辉阳XX完成的建设工程质量合格。XX公司应当向辉阳XX支付工程价款。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件进行确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。本案辉阳XX作为承包方，未提供任何施工过程中应当形成的签证等书面文件，XX公司、陆XX作为发包方在使用辉阳XX已经完成的建设工程及进行再施工前，也未找第三方机构确定辉阳XX的实际工程量，双方当事人没有结算，也不能协商一致确认辉阳XX的实际工程量。本院只能依据惠州市XX工程造价咨询事务所有限公司相关鉴定意见，结合双方当事人的证据、陈述来认定辉阳XX的实际工程量及工程价款。
惠州市XX工程造价咨询事务所有限公司出具的《工程造价鉴定报告书》评定工程造价为XXX.99元，后结合双方当事人补充意见及相关材料，对该造价进行补正，一是扣减了可以确定非辉阳XX施工的项目造价67288.11元，具体包括雨篷工程、卷闸门制安工程、地坪漆面工程此三项内容；二是根据施工图纸和施工合同中补充协议，增加造价219494.29元，包括钢结构防火漆、屋面天沟、300×600防水瓷砖三项内容补价差，经核查惠州市XX工程造价咨询事务所有限公司提供的惠州市XXXX牛羊屠宰厂项目补正部分《分部分项工程计价表》，300×600防水瓷砖这一项的增加的工程费为54451.65元；三是将双方当事人有争议的项目造价共计512010.45元单独列出并在总造价中扣除，最终评定辉阳XX实际完成的工程造价为XXX.72元。
对于可以确定辉阳XX未完成施工的项目造价67288.11元，因辉阳XX对该造价包含的三项工程确认属于未完成工程，故鉴定机构认为应当扣除该部分造价的鉴定意见本院内予以采纳。
对于惠州市XX工程造价咨询事务所有限公司鉴定意见认为应当增加造价219494.29元，因涉案的《屠宰厂施工合同》补充协议约定仅参观通道和室内墙面瓷砖另行结算费用，其他项目包括在合同范围之内，因此，本院认为仅应增加造价300×600防水瓷砖这一项工程量的54451.65元。XX公司及陆XX之前并未提及该项工程并非由辉阳XX完成，后又在2019年3月15日的代理词中提出该项工程并非辉阳XX完成，XX公司及陆XX也没有提交证据证明该项工程由他人完成。故其认为不应增加补充协议中300×600防水瓷砖这一项工程量工程造价的意见，本院不予采纳。
对于双方当事人争议部分造价，经核查惠州市XX工程造价咨询事务所有限公司提供的惠州市XXXX牛羊屠宰厂项目双方当事人争议部分《分部分项工程计价表》，具体包括土方工程（涉及工程费40815.79元，其中包括回填方夯实一项为20626.72元）、室外排水沟（涉及工程费22072.29元）、基础工程（即混凝土及钢筋混凝土工程，涉及工程费132277.53元，其中台阶一项涉及工程费3828.49元）、铝合金门（涉及工程费39370.79元）、屋面及防水工程（涉及工程费11161.36元）、天棚吊顶（涉及工程费49499.68元）、地坪漆地面结构层及300×300防滑砖地面（涉及工程费106419.8元）。上述争议部分中，回填方夯实工程费20626.72元、台阶工程费3828.49元、铝合金门工程费39370.79元，以上几项工程共计工程费63826元，辉阳XX在相关的陈述中已经认可该几项工程未做，故应在计算辉阳XX已完成工程量造价时扣除上述工程费。天棚吊顶一项根据双方陈述由辉阳XX完成一半，则涉及工程费49499.68元中的一半即24749.84元应在计算辉阳XX已完成工程量造价时扣除。基础工程（扣除台阶的3828.49元后，涉及工程费为128449.04元）、室外排水沟工程费22072.29元、屋面及防水工程（涉及工程费11161.36元），以上三项工程合计工程费为161682.69元，辉阳XX陈述在进场前涉案的工程已经有其他人先行施工，防水工程、室外排水沟辉阳XX系完成了部分，且XX公司向本院提交了《外墙防水工程报价合同》佐证防水工程XX公司在辉阳XX施工基础上进行了再施工。因双方当事人均不能举证证明上述三项工程的实际施工量，本院酌定由双方当事人共同承担举证不利的后果。即以上三项工程合计工程费为161682.69元，推定辉阳XX完成50%工程量，工程费用的一半即80841.35元应在计算辉阳XX已完成工程量造价时扣除。结合双方陈述及证据，地坪漆地面结构层及300×300防滑砖地面两项工程（涉及工程费106419.8元），应认定为是辉阳XX完成。
因辉阳XX并未按照合同约定完成所有建设工程施工项目，故惠州市XX工程造价咨询事务所有限公司给出的造价中属于措施项目费、其他项目费、规费这几项全部在计算辉阳XX已完成工程量造价时予以扣除。
因双方当事人对工程税费的承担未进行明确约定，故因工程费用按照法律规定产生的增值税销项税额，本院酌定由双方当事人各自负担50%。
综上，本院最终认定辉阳XX实际施工完成的工程工程费为XXX.01元（XXX.66元+54451.65元-67288.11元-63826元-24749.84元-80841.35元），因上述工程费产生的增值税销项税额为217741.59元（XXX.01元×11%），其中50%即108870.80元计入辉阳XX已完成工程量的工程总款中。则XX公司和陆XX共计应向辉阳XX给付的工程款为XXX.81元（XXX.01元+108870.80元）。
辉阳XX作为建设工程承包人，并未按照合同约定完成建设工程项目，辉阳XX作为施工人，对于涉案建设工程项目实际工程量不能提供签证等书面文件，施工过程不符合建设工程施工的规范标准，导致涉案工程无法正常结算。故辉阳XX诉请的工程款违约金，本院均不予支持。
关于屠宰场排水排污工程报价单是否属于《屠宰场施工合同范围》的问题。辉阳XX认为不属于合同范围，是额外增加的，已经实际完成，XX公司及陆XX则称是属于合同范围内的。而惠州市XX工程造价咨询事务所有限公司已明确说明给出的工程造价中并不包括屠宰场排水排污工程这一项的工程款。因没有相关证据证明该项工程的完成情况及造价，且屠宰场排水排污工程报价单亦手写有“合同范围内不给钱”的内容，故本院对于辉阳XX提出的应当额外增加屠宰场排水排污工程造价的意见不予采纳。
XX公司、陆XX反诉要求辉阳XX承担电费、租金、工人工资损失，无事实和法律依据。XX公司提交的证据不能证明其实际支出的后续施工费及后续施工的工程全部属于辉阳XX未完成的项目。且本院在处理辉阳XX的工程款问题时，已经将辉阳XX未完成工程项目的事实考虑并酌情认定辉阳XX应获得的工程费用，故XX公司、陆XX诉请辉阳XX支付后续施工费，没有事实和法律依据，本院不予支持。
据此，原审依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十三条、第十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、解除原告（反诉被告）惠州市XX公司与惠州市XXXX牛羊屠宰厂2017年2月18日签订《屠宰厂施工合同》及相关补充协议；二、被告（反诉原告）广东XX公司、被告（反诉原告）陆XX应在本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）惠州市XX公司工程款共计XXX.81元；三、驳回原告惠州市XX公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告广东XX公司、陆XX的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费30302元，减半收取即15151元，保全费5000元，诉讼费共计20151元（原告已预交29360元），由被告广东XX公司、被告陆XX负担16754元，原告惠州市XX公司自行负担3397元。反诉受理费23830.24元，减半收取即11915.12元（反诉原告广东XX公司已预交），由反诉原告广东XX公司、陆XX负担。本案鉴定费用共计32000元（原告已预交），由原告惠州市XX公司负担16000元，被告广东XX公司、被告陆XX负担16000元。
二审中，当事人未提交新证据。
本院认定如下：一审认定事实清楚，本院予以确认。
另查一，广东XX公司于2017年9月21日向惠州市XX公司出具《解除合同通知书》，其中载明：“我司多次与贵司沟通无果后，现根据《中华人民共和国合同法》及双方《屠宰厂施工合同》第十条第4款：‘乙方停工两周以上，甲方有权书面通知或手机短信通知以后，甲方有权单方解除合同，甲方不支付任何费用’之约定，依法郑重通知贵司如下事宜：一、即日起解除双方于2017年2月18日签订的《屠宰厂施工合同》；二、请贵司收到本通知书之日起3日内到我司核算工程量、工程款及相关违约赔偿项目，逾期视为贵司同意并认可我司聘请第三方机构对前述问题进行核算的最终结论。……”辉阳XX提交的XXX快递单及快递投递状态查询显示，该通知书于2017年9月25日被签收。
另查二，2017年2月18日，辉阳XX（乙方、承包方）与惠州市XXXX牛羊屠宰厂（甲方、发包方）签订《屠宰厂施工合同》，合同第八条约定：“乙方在施工期间所产生的税务费用、工人工资、生活费、一切施工安全和意外事故由乙方承担全部责任，与甲方无关。”
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，结合上诉人的上诉请求和理由，本案二审中双方争议焦点是：1、XX公司是否是本案的适格被告？2、本案合同解除的时间是XX公司主张的2017年9月21日，还是本案下判时间？3、对于合同解除，过错在哪一方，辉阳XX是否应承担违约责任、赔偿损失？4、一审对于辉阳XX完成的工程造价认定是否有误？5、工程款的增值税款应由哪方承担？具体评述如下：
关于XX公司是否是本案的适格被告的问题。XX公司系由个体工商户惠州市惠阳区XX牛羊屠宰厂升级为企业后成立，原各方的债权、债务，除当事人有特别约定的，应当由升级后的公司承继。一审认定辉阳XX与惠州市XXXX牛羊屠宰厂签订涉案的《屠宰厂施工合同》及相关补充协议相关权利义务，应当由广东XXX农业有限公司承继，并无不当，本院予以维持。XX公司主张其并非本案的适格被告，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
于合同解除的时间以及合同解除的原因的问题。XX公司主张辉阳XX违反《屠宰厂施工合同》的约定，严重逾期竣工，同时施工工程存在质量问题，应由辉阳XX承担违约责任。而辉阳XX则主张涉案工程已经基本完工，发包方拒不支付工程款应由XX公司和陆XX承担违约责任。双方对解除合同的原因各执一词。本案中，双方签订的《屠宰厂施工合同》虽然约定的计划竣工日期为2017年4月28日，但双方又签订了补充协议增加了若干工程量，竣工日期应当顺延，但双方对于工程顺延至何时并未举证予以证明。另，双方在合同中虽然约定工程完工起半年内发包方给承包方支付工程结算一一百万元，一年内发包方给承包方付清工程款一百三十万元，但涉案工程并未全部完工，涉案工程尚不具备合同约定的付款条件。故此，在合同的履行过程中，双方因履行发生争议且协商不成。在此情况下，XX公司以辉阳XX逾期完工为由主张其可以行使单方解除权、合同自通知到达对方时解除，本院不予采纳。双方通过本案诉讼，双方签订的《屠宰场施工合同》经一审判决认定方才解除。由于XX公司增加了工程量，而辉阳XX在完成XX部分工程后对于有增加工程的工程款支付等发生争议，双方又无法协商一致，XX公司以对方逾期完工为由、辉阳XX以对方逾期付款为由要求对方承担违约责任，均不予支持。
关于一审对辉阳XX完成的工程造价认定是否计算有误的问题。根据《关于惠州市XXXX牛羊屠宰厂项目工程造价鉴定报告补充说明的函》，涉案工程合计造价为XXX.99元。因双方提出异议，造价事务所在回复函中对于争议项目进行了回应。由于双方仍有争议，一审结合双方的意见和证据对争议项进行了重新认定。由于辉阳XX未按约定完成所有施工项目，一审采纳XX公司质证意见，将造价总价中的措施项目费312770.02元、其他项目费6471.67元、规费4258.16元在总造价中首先扣除本院予以采纳，即扣除以上项目及估计的增值税272879.48元项目后工程造价为XXX.66元。一审对于其余增加工程中能支持部分、争议工程中应扣除部分的分析论述，均有事实依据，二审予以采纳。故对于一审认定辉阳XX实际施工完成的工程造价最终为XXX.01元，二审予以维持。
关于工程款的增值税款应由哪方承担的问题。辉阳XX（乙方、承包方）与惠州市XXXX牛羊屠宰厂（甲方、发包方）签订《屠宰厂施工合同》，合同第八条约定：“乙方在施工期间所产生的税务费用、工人工资、生活费、一切施工安全和意外事故由乙方承担全部责任，与甲方无关。”根据双方的上述约定，辉阳XX在施工期间所产生的税务费用，由辉阳XX承担。XX公司主张增值税全部由辉阳XX负担，有合同依据，本院予以采纳。一审以双方对于税费承担未作明确约定为由酌定增值税款由双方当事人各自负担50%，处理不当，本院予以纠正。综上，XX公司和陆XX尚需向辉阳XX支付工程款XXX.01元。
双方上诉的其他理由，均无充分事实依据，二审不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实部分不清，处理部分欠当，二审予以纠正。上诉人的上诉，有理部分二审予以支持，无理部分予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持广东省惠州市XX人民法院（2018）粤1302民初33号民事判决第一、三、四判项及一审诉讼费负担部分；
二、变更广东省惠州市XX人民法院（2018）粤1302民初33号民事判决第二判项为：广东XX公司、陆XX应在本判决生效后十日内向惠州市XX公司支付工程款共计人民币XXX.01元。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审受理费30302元（辉阳XX已预交30302元，XX公司、陆XX已预交30302元），由上诉人辉阳XX负担15302元，上诉人XX公司及陆XX负担15000元，本院退回15000元给辉阳XX，退回15302元给XX公司及陆XX。
本判决为终审判决。