余某某涉嫌非法采矿、挪用资金罪一案辩护意见

尊敬的检察官：

湖北xx律师事务所接受余某某的委托，指派孙玉波律师担任犯罪嫌疑人余某某涉嫌非法采矿、挪用资金罪一案的辩护人。通过阅卷、会见犯罪嫌疑人等工作，辩护人对本案已经有了较为全面的了解。辩护人根据本案的事实、定性，发表如下法律意见，请检察官予以充分考量并采纳。

辩护人辩护意见是：犯罪嫌疑人余某某的行为不构成非法采矿罪、不构成挪用资金罪。

一、余某某的行为不构成《刑法》非法采矿罪的构成要件，贵院对某某公司其余的涉嫌非法采矿罪的分公司负责人都已做不起诉决定，按照同案同判的原则，也应当对余某某涉嫌非法采矿部分做出不起诉决定。

二、余某某的行为不构成《刑法》第二百七十二条挪用资金罪“归个人使用或者借贷给他人、进行营利活动、非法活动”的构成要件。

本案的背景：

2013年7月，余某某与湖北某某石业有限公司（以下简称某某公司）设立了湖北某某石业有限公司第七分公司，双方签定了《石材厂加工合作协议书》，双方约定第一期投资1500万元，某某公司以前期投入费用300万元的设备和现有的矿区共同投资，双方各持股50%，并按持投比例分期投资，享受收益、承担风险；并约定“第七分公司自主经营管理、独立核算、盈亏自负”；同时双方还约定在2018年7月24日之后，第七分公司的资产归双方按持股比例共同持有。协议签订后，余某某累计投资1300万元，某某公司累计投资500万元，双方共同在七分公司投入资金1800万元。2019年11月5日，某某公司的黄某（某某公司的前法人）、会计郑某到七分公司把财务电脑主机搬离、现场销毁所有财务凭证，余某某由于担心资金安全，将七分公司的账户余额821万元进行了管控，之后，余某某多次与某某公司的法定代表人沟通，要求双方对账并分配该款项，但某某公司均不予理睬，在此期间，余某某在某田县人民法院起诉，要求分配该821万元款项和七分公司的固定资产，但后来因为某某公司答应和解，余某某撤回了该案的诉讼。某县公安局在2019年12月立案侦查本案，2021年1月3日，余某某将该821万元主动上交至公安机关扣押，2022年初本案移送到贵院审查起诉。

(一)、余某某不符合挪用资金罪的构成要件。挪用资金罪的构成要件的内容为，公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人使用。其中的“归个人使用”包括以下三种情形：1、将本单位资金供本人、亲友或者其他自然人使用的；2、以个人名义将本单位资金供其他单位使用的；3、个人决定以单位名义将本单位资金供其他单位使用，谋取个人利益的。本案中，余某某在出纳蒙兴迪告知某某公司派人到分公司烧毁账目、将备用金账户里的钱打给某某公司指定的账户，余某某为了将维护自己的合法权益，保证自己的合法权益不受损失（投入1300万元），将该821万元放至指定账户未使用的行为不构成犯罪。

（二）挪用资金构成犯罪的三种情形：1、挪用单位资金用于营利活动与非法活动以外的活动的，如用于消费娱乐活动等，必须数额较大，并且超过3个月未还。2、挪用单位资金进行营利活动的，只要求数额较大，不要求超过3个月未还。3、挪用单位资金进行非法活动的，不问挪用数额与时间，均认定为挪用资金罪。本案中，余某某未将该821万元用于任何，未用于营利活动，也未用于非法活动，所以余某某不构成该犯罪。

（三）挪用资金罪的责任形式为故意，行为人必须明知是单位的资金而非法占有使用。这里的非法占有、使用的故意，是指暂时占有、使用单位资金的故意，因而不同于盗窃诈骗罪中的非法占有目的。本案中，余某某并不具有挪用资金罪的故意，其将821万元转移的目的是为了保护自己投资1300万元不受损失，维护自己的合法权益的行为。

三、本案因余某某“自力救济”行为引起民事纠纷，主要过错方在某某公司及其负责人，双方纠纷未“升格”到刑事层面。

1、因“第七分公司自主经营管理、独立核算、盈亏自负”（见合同第2页7），在某某公司将七分公司的会计凭证烧毁和财务电脑销毁，要求分公司将该款项全部交出的情况下，余某某将该821万元转入自己控制的账户中，实质是为了挽回自己投入1300万元的损失“自力救济”行为，其在后续的要求与对方协商和到法院起诉，要求分配该财产，也可以看出其没有非法或者恶意占有该款项的故意。辩护人认为：对余某某和某某公司之间的纠纷，应当通过正常途径进行解决，并未“升格”到刑事层面，本案中，不能用刑事手段介入余某某与某某公司之间的合同纠纷。

2、侦查机关在初立案时，也不认为是刑事案件。否则也不会在2019年12月立案后直至2021年1月12日间隔了一年多后才对余某某进行了“讯问”。事实的原因是，在此期间，公安机关多次组织双方对该款项进行调解，在调解未果的情况下，才对余某某进行了“讯问”并立案侦查。

四、如认为余某某构成犯罪，则具有以下法定或者酌定的从轻情节：

1、余某某的行为构成自首；

2、余某某认识到自己的错误，自愿认罪认罚；

3、余某某系初犯，没有故意犯罪行为；

4、余某某已将该款项全部交至办案机关。

五、本案如果对余某某进行刑事处罚，势必会加大余某某与某某公司之间矛盾，不利于矛盾化解。

六、余某某与某某公司共同投资的七分公司现有的固定资产，均由某某公司派人在管理及使用，已违反了

综上，对本案应综合考量事实证据，正确认定挪用资金罪“归个人使用或者借贷给他人、进行营利活动、非法活动”的构成要件。余某某也没有挪用资金的故意，其作为七分公司的负责人，在投入了1300万元的情况下，用“自力救济”的方式 ，将该款项暂时保管，并主要协商某某公司要求解决此事，在协商未果的情况下，到人民法院起诉，要求分配该款项，不符合刑法中关于挪用资金罪的构成要件，本案系由民事纠纷而引起，不应上升为刑事处罚的高度。本案中余某某涉嫌挪用资金罪的事实不清，证据不足，根据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条的规定，辩护人恳请检察官充分考虑上述情节，依法对犯罪嫌疑人余某某做出不起诉决定。

此致

某水市人民检察院

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