诈骗犯罪案件辩护系列：“高利贷”、非法发放贷款将可能被追究刑事责任

  文|吴斌律师    诈骗犯罪案件辩护律师、广东广强律师事务所刑事律师     

       随着于2019年10月21日起施行的《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（以下简称：《意见》），针对违法发放贷款的行为，从法律层面有了明确的定义，违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。

         笔者在办理诈骗犯罪案件辩护过程中，经常接触到“高利贷”被定性为“诈骗罪”的刑事案件，当时的辩护方向就是非法经营罪或者不构成诈骗犯罪。该《意见》施行之后，笔者接受了很多这方面的咨询，很是关心关于“高利贷”如何定性的问题。特以此文作解读，以供有需求的人士参考。

      一、该《意见》针对哪些人士

      该《意见》明确指出，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上。也就是说，以营利为目的，在年利率36%以内的普通民间借贷关系的出借人也有被认定为违法发放贷款的可能，依然存在被追究刑事责任的风险。

      因此，该《意见》针对的对象不仅是“高利贷”的出借人，还有以营利为目的的普通借贷关系的出借人，暂且称为非法发放贷款。【注：出借人（包括单位和个人）】

      二、实际年利率超过36%的“高利贷”行为，该《意见》如何认定“情节严重”、“情节特别严重”

     1.实际年利率超过36%的“高利贷”行为被认定为“情节严重”的规定。

     以超过36%的实际年利率实施符合本意见第一条规定的非法放贷行为，具有下列情形之一的，属于刑法第二百二十五条规定的“情节严重”，但单次非法放贷行为实际年利率未超过36%的，定罪量刑时不得计入：

　　（一）个人非法放贷数额累计在200万元以上的，单位非法放贷数额累计在1000万元以上的；

　　（二）个人违法所得数额累计在80万元以上的，单位违法所得数额累计在400万元以上的；

　　（三）个人非法放贷对象累计在50人以上的，单位非法放贷对象累计在150人以上的；

　　（四）造成借款人或者其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的。

      2.实际年利率超过36%的“高利贷”行为被认定为“情节特别严重”的规定。

　　具有下列情形之一的，属于刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：

　　（一）个人非法放贷数额累计在1000万元以上的，单位非法放贷数额累计在5000万元以上的；

　　（二）个人违法所得数额累计在400万元以上的，单位违法所得数额累计在2000万元以上的；

　　（三）个人非法放贷对象累计在250人以上的，单位非法放贷对象累计在750人以上的；

　　（四）造成多名借款人或者其近亲属自杀、死亡或者精神失常等特别严重后果的。

      三、升格为“情节严重”、“情节特别严重”的规定

      非法放贷数额、违法所得数额、非法放贷对象数量接近本意见第二条规定的“情节严重”“情节特别严重”的数额、数量起点标准，并具有下列情形之一的，可以分别认定为“情节严重”“情节特别严重”：

　　（一）2年内因实施非法放贷行为受过行政处罚2次以上的；

　　（二）以超过72%的实际年利率实施非法放贷行为10次以上的。

　　前款规定中的“接近”，一般应当掌握在相应数额、数量标准的80%以上。

      四、特定对象以及不特定对象指哪些

     1.仅向亲友、单位内部人员等特定对象出借资金等，属于特定对象，不属于不特定对象。

     2.定罪量刑时应当与向不特定对象非法放贷的行为一并处理：

　　（一）通过亲友、单位内部人员等特定对象向不特定对象发放贷款的；

　　（二）以发放贷款为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其发放贷款的；

　　（三）向社会公开宣传，同时向不特定多人和亲友、单位内部人员等特定对象发放贷款的。

      五、如何计算非法放贷数额

     1.非法放贷的本金，不应计入违法所得。

     2.非法放贷行为人实际收取的除本金之外的全部财物，均应计入违法所得。

     非法放贷数额包括：介绍费、咨询费、管理费、逾期利息、违约金等名义和以从本金中预先扣除等方式收取利息的，相关数额在计算实际年利率时均应计入。

      非法放贷行为未经处理的，非法放贷次数和数额、违法所得数额、非法放贷对象数量等应当累计计算。

      所以说，非法发放贷款的数额认定问题，也将直接涉及定罪量刑的问题，准确计算就显得尤为重要了。

       六、数罪并罚、涉黑以及涉恶问题

      1.为从事非法放贷活动，实施擅自设立金融机构、套取金融机构资金高利转贷、骗取贷款、非法吸收公众存款等行为，构成犯罪的，应当择一重罪处罚。

　　为强行索要因非法放贷而产生的债务，实施故意杀人、故意伤害、非法拘禁、故意毁坏财物、寻衅滋事等行为，构成犯罪的，应当数罪并罚。

　　纠集、指使、雇佣他人采用滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段强行索要债务，尚不单独构成犯罪，但实施非法放贷行为已构成非法经营罪的，应当按照非法经营罪的规定酌情从重处罚。

　　以上规定的情形，刑法、司法解释另有规定的除外。

     2.有组织地非法放贷，同时又有其他违法犯罪活动，符合黑社会性质组织或者恶势力、恶势力犯罪集团认定标准的，应当分别按照黑社会性质组织或者恶势力、恶势力犯罪集团侦查、起诉、审判。

　　黑恶势力非法放贷的，据以认定“情节严重”“情节特别严重”的非法放贷数额、违法所得数额、非法放贷对象数量起点标准，可以分别按照本意见第二条规定中相应数额、数量标准的50%确定；同时具有本意见第三条第一款规定情形的，可以分别按照相应数额、数量标准的40%确定。

     七、2019年10月21日之前发生的非法放贷行为，如何处理

     对于本意见施行前发生的非法放贷行为，依照最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发〔2011〕155号）的规定办理。

      但是对于是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。

      也就是说，对于2019年10月21日之前发生的“高利贷”、非法发放贷款的行为是否定罪处罚，需要逐级向最高人民法院请示。

       笔者结语：本文看似与诈骗犯罪案件无关，但是司法实务中，“高利贷”会被错认为属于“套路贷”，从而被定性为诈骗罪；“外汇”、“期货”、“重金属”等交易平台，也可能被定性为诈骗罪，如何这些交易平台为真，那么应属于“非法经营罪”，刑事案件关于罪名的定性存在诸多混合的情形，具有相互关联性。

     而高利贷、非法发放贷款的行为虽然未必会构成非法经营罪，但是高利贷、以营利为目的的普通借贷关系已被列入刑事法律打击的范畴，如果被抓，存在坐牢的风险；虽然非法经营罪并不是传统意义上的“口袋罪”，但是随着该《意见》的施行，避免不了非法经营罪这个罪名将进入膨胀期；因此，民间放贷市场也将面临新一轮大洗牌。希望此文能为司法实务贡献点力量。

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