欺诈手段并非区别诈骗罪与盗窃罪的关键

诈骗罪的构成以被告人实施欺诈手段为前提，但实施了欺诈手段并不一定构成诈骗犯罪。在司法实践中，诈骗罪与盗窃罪二者存在交织、不易区分的情形，有时候被告人以欺骗手段为掩护或制造假象，其目的在于趁人不备“秘密窃取”财物。事实上，其他取得型侵犯财产的犯罪也有使用欺诈手段的情形，如抢劫罪中被告人使用假枪冒充真枪对被害人进行胁迫的，冒充军警人员进行抢劫等;敲诈勒索犯罪中被告人以虚构的事实对被害人进行勒索、要挟等。这些犯罪中，被告人均采取了欺诈的手段。但是，诈骗犯罪中被告人的欺诈手段与其他犯罪中的欺诈手段在作用上是有本质区别的。换言之，欺诈手段是诈骗罪构成要件中的犯罪客观方面，而在其他取得型侵犯财产犯罪中欺诈手段对于犯罪的定性而言并不是唯一的、不可或缺的。

判断被告人的行为是构成诈骗罪还是盗窃罪，区别的关键点在于被害人是否因为被告人的欺诈产生错误认识而“自愿交付”财物。被害人对被告人的行为进行认识，属于认识方面的因素;被害人基于错误认识“自愿交付”财产，属于其自由处分财产的意志方面的因素。因此，“被害人自愿交付”财产是认识因素和意志因素的有机结合。就前者而言，包含认识的可行性，认识的可能性，认识内容的特定性。就后者而言，包含三个层次：第一，被害人基于其意志自由处分财产;第二，被害人为了实现特定目的而处分财产;第三，特定目的和处分财产具有直接因果关系。

尽管被害人基于认识的错误将财物借给被告人，但其并没有将手机的处分权、占有权转交被告人所有，其初衷只是为了将手机借给被告人暂时性的使用，可以说连使用权都未转移给被告人，更不用说财物的所有权，被告人取得财物的途径并不是通过被害人的意志自由而获取的。故，笔者认为，本案中并不存在“被害人自愿交付”的特征，因此不符合诈骗罪的基本构造：被告人以不法所有为目的实施欺诈行为——被害人产生错误认识——被害人基于错误认识处分财产——被告人取得财产——被害人受到财产上的损害。