司法部《基层法律服务工作者管理办法》与《律师法》冲突
在中国全国各地都存在着大量的法律服务所,里面工作着大量的基层法律服务工作者,他们除了刑事案件不能受理外,几乎所有的法律业务,他们都能做,并且收费标准极其混乱。那么他们的法律执业的权利来源于何处呢?
2000年3月30日司法部部长办公会议通过
2000年3月31日司法部令第60号,发布《基层法律服务工作者管理办法》(下称《办法》),这正是法律工作者存在的“法律”依据,该办法中将其定义为“基层法律工作者”,既然有“基层”,那么什么是“中层”和“高层”呢?律师服务是哪层呢?另外这种部门规章的效力如何呢?部门规章是否有权设立这种“行政许可”呢?
我们先来看看这个《办法》。该《办法》第五条规定,“从事基层法律服务工作,应当具备基层法律服务工作者执业资格。具备律师资格、公证员资格或者企业法律顾问资格的人员,也可以申请从事基层法律服务工作。”也就是说有这么几种资格的人才能申请从事基层法律服务工作:(1)基层法律服务工作者资格(2)律师资格(3)公证员资格(4)企业法律顾问资格。到现在为止,公证员资格、律师资格、法官资格、检察官资格考试都已合并为司法职业资格,考试也统一为全国司法职业资格考试。考试时间、考试科目、考试命题、考试组织安排、试题评分、分数线核定、考试监督都统一且缜密严格,考试范围几乎包括所有现行的法律法规和法理,考试难度很大,被考生戏称为“天下第一考”,题名的考生几乎都得经历“寒窗苦读”才能涉险过关,这种资格的“纯度”是值得信赖的。但原来的基层法律服务工作者资格考试(现已经叫停)、法律顾问资格考试(现仍然持续)无论从出题的质量、涵盖的范围、考试的组织等方面都值得质疑,从这一渠道进入的“法律职业人员”素质很难保证,从而有害于行业的健康发展和政府的有效管理和监督。在老百姓的思想里根本不知道“法律工作者”与律师有何区别,老百姓只知道有律师,当然也自然而然地把法律工作者当作“律师”,现实中“法律工作者”也堂而皇之地以“律师”自居,因为如果说自己是什么“法律工作者”往往会把当事人搞糊涂,也容易给当事人造成怀疑,从而不利于接案和办案。这些问题都是所谓的“制度”搞出来的,可以说是“具有中国特色”,但这种“特色”却是有害于法律服务市场的健康发展,市场竞争激烈倒不是主要问题,更重要的是把市场搞杂了、把收费搞乱了,把诚信搞没了。当事人本来已经被自身的麻烦搞得晕头转向,却又不得不对“形形色色”、“五花八门”的法律职业加强戒备,可是当事人哪里是对手啊,他们不通法律不说,就连这种职业的分类他们就搞不清了,你说他们能戒备得了吗?
下面我们再来看看律师法。2001年修订的《中华人民共和国律师法》第四十六条第一款规定,“冒充律师从事法律服务的,由公安机关责令停止非法执业,没收违法所得,可以并处五千元以下罚款、十五日以下拘留。”第二款规定,“没有取得律师执业证书,为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务的,由所在地的县级以上地方人民政府司法行政部门责令停止非法执业,没收违法所得,可以并处违法所得一倍以上五倍以下罚款。”
先说第一款。现在的法律工作者有几个不是用“律师”的招牌在招揽生意,可是到现在为止,我还没有听说哪个法律工作者因此而被公安机关处罚过,好象公安机关根本不知道自己有这项职责,他们可能只看了《刑法》《治安管理处罚法》,里面确实没有这项内容,公安机关的领导们对这种违法从来也不要求去“治理”,所以才造成今天这种局面。
再说第二款。此款规定只有律师才能收费地代理和辩护,其他任何机关和个人如果收费进行代理和辩护都是违法的,应该受到处罚。现在,法律工作者中绝大多数是没有律师执业证书的,那么依据此法此款是不能为了经济利益从事诉讼代理业务的,而现实中呢?这些人哪个不是为了赚钱,哪个不是在代理?这不是明显违反律师法吗?对此,司法行政部门依法应予处罚的,但现实的状况是司法行政部门不但不去处罚,反而为这样的代理机构和代理人去登记、注册,为其“合法”代理辅平道路!那么,是谁在违法?违法的仅仅是基层法律服务工作者吗?2000年司法部的办法与2001年的律师法在此处是矛盾的!那么依据下位法不得与上位法相抵触的原则,司法部的这个办法就丧失了存在法律基础了。
从行政许可的设定根据上看,该《办法》也是违法的。
2004年7月1日实施的《行政许可法》规定,只有法律、行政法规、国务院的决定、地方性法规、省级政府的规章才有权设定行政许可,法律执业的资质应当由法律、行政法规制定,下位法还必须在上位法的限定范围内制定具体规定,部门规章无此权限。《行政许可法》后于该《办法》制定,因此可见该《办法》已经不合时宜,早该“退位”了。
综上,笔者建议,我们应该从法律层面、政策层面、执法层面、监督层面整体推进法律服务体制改革,让法律服务所,法律工作者退出历史舞台,使法律服务更加规范,重塑法律人的诚信。
(作者:北京市雄志律师事务所
罗春利律师)
2007年10月27日
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