律师观点分析
A与B、原审被告C建设工程施工合同纠纷二审民事判决书 上诉人（原审被告）A，男， 委托代理人A，河南XX律师事务所律师， 被上诉人（原审原告）A，男， 委托代理人A、B，河南XX律师事务所律师， 原审被告A，男， 上诉人A因与被上诉人B、原审被告C建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新乡市牧野区人民法院（2013）牧民二初字第187号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结， 原审法院查明：自2009年，A在B承包的2#楼、3#楼工程中做外粉粉刷项目，在A施工期间，A（甲方）与案外人B（乙方）就2#楼外粉有关事宜签订工程承包合同一份，合同中就工程价款及人工费支付方式约定为：1、按实际抹灰面积计算单价，外墙水泥抹面21元/平方米，内外墙交接区分双方现场合理确定，2、完工后，经现场管理人员进行结算，经甲方、监理、质检员验收签字生效，3、乙方自垫一个月生活费，下月付上月已完成工程量60%，A工人工资付到80%，4、工程竣工后付施工人工费95%，下余5%保修期一年后质量不出现任何问题付清，在2009年4月29日A召开的2#楼安全、生产、质量会议中规定，发现不带安全帽罚款20元，不带安全带罚款100元，案外人A在上述会议记录上签字确认，在2009年5月5日李春年下午召开的2#楼现场安全生产会议中规定，外粉从14—24层以后地面有垃圾的都是外粉班各自清各自的，临用水泥不允许开肠破肚，从明天起发现一次罚款20元，A在上述会议记录上签字确认，2010年底，A给B出具结算单据两份，2#楼结算单上载明：A，2号楼外粉，1-2层：1438,3-13层：8855，14-33层，6807+13，干小潘、A保量没加，底没粉完，外粉清理扣500元，维修3%、10500元，东区光井飘窗底没粉一层2㎡共11层：22㎡；3#楼结算单上载明：A，3号楼外粉：545×3=1635,1-2层：905，合2540㎡，施工口：163㎡，A共计从B处领取工程款354000元， 另查明，A是工地的管理人员，在施工期间，有多个施工队参与案涉工程的施工，案涉2#楼工程于2013年3月20日竣工，于2013年5月18日经竣工验收， 原审法院认为：根据A提供的其施工同期潘家武工程队与B签订的工程承包合同及B的陈述，A所作外粉项目的工程单价应为21元/㎡；对于2#楼工程量结算清单，因A是工地管理人员，A对工程量基本确认且案涉2#楼工程已经竣工验收，故予以采信，对于3#楼工程量结算清单，A对工程量基本确认，予以采信，A主张其所干2#楼外粉项目的工程量为17113㎡，且其在计算2#楼工程量时计算了飘窗底的22㎡，但从结算清单上的内容及A庭审陈述，对于A主张飘窗底没粉部分为A替B所干工程量不予采信，故对于A所主张2#楼工程量中17091㎡予以采信，其余部分不予采信，对于A主张其所干3#楼外粉项目的工程量为2703㎡，予以采信；关于A主张的2#楼外粉项目的工程款，A庭审陈述称付款方式为：“干完工程后付95%，一年后付清全款，”结合A提交的关于2#楼外粉项目的承包合同第九条第四项的内容：“工程竣工后付施工人工费95%，下余5%保修期一年后质量不出现任何问题时付清，”可知，工程款5%应在工程竣工后一年后质量不出现任何问题时付清，另外虽然在结算清单上有扣外粉3%、9200元，但A无有效证据证明B授权C对原约定进行变更，而案涉2#楼工程于2013年3月20日竣工，至今仍在保修期内，故对于A主张B支付2#楼外粉项目工程款中17946元（358911元×5%=17946元）的诉讼请求，不予支持，对于其余部分工程款340965元（358911元×95%=340965元），予以支持；关于A主张的3#楼外粉项目的工程款，A与B约定“干完工程后付95%，一年后付清全款，”A2010年底即完成3#楼结算清单上的工程量，故对于A主张3#楼外粉项目的工程款56763元的诉讼请求，予以支持，关于罚款，因照片无拍摄日期，不予确认，对于罚款通知单，因A与B未约定违约事项且无B的签字确认，不予确认，综上，对于A的诉请中工程款43728元（358911元+56763元-354000元-17946元=43728元）的诉讼请求，予以支持，对于其他诉讼请求，不予支持，A是工地管理人员，其履行的是职务行为，故A要求B承担责任的诉讼请求，不予支持，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，原审法院判决：一、A于判决生效后十日内向B支付工程款43728元；二、驳回B的其他诉讼请求；三、驳回B对C的诉讼请求，案件受理费1430元，由A承担470元，由A承担960元， 李春年上诉称：A2010年底工程竣工之前提前退场，没有按期按量完成工程，不能取得全部工程价款，原审判决认定事实有误，一、A实际领取工程价款510000元，除原审判决认定的354000元，还包括A领取的46000元，2010年6月5日A从公司领走的110000元，二、原审判决认定A完成的工程量有误，未粉刷部分没有扣除，后来上诉人另请他人粉刷，合计支出工程价款126690元，该费用应三家分担，A应负担42230元，三、本案双方当事人在安全会议及合同中双方责任约定的罚款事项，本质是对违约事项的约定，通知单虽没有A的签字，但行业惯例就是项目部把罚款通知单下发给上诉人，再由上诉人对具体负责的工组扣除相应款项，所以不需A的签字，这部分共计61980元，四、因A的违约行为，导致上诉人在最终结算时被扣550000元，该损失应由A等三家分摊，五、3号楼虽已过保修期，但质量不合格，也应该扣5%，价款为2838元，六、2009年4月5日前已结算领取的费用74269元应由A和B各半分摊并予以扣除，综上，请求二审法院撤销原判，改判驳回A的诉讼请求，并由A负担全部诉讼费用， A辩称：答辩人按约定保质保量完成施工，A即使有损失也与答辩人无关，请求二审法院驳回A的上诉，维持原判， A经本院合法传唤未出庭参加诉讼， 本院经审理查明：A提供的现金帐记载，夏传游2009年借支工程款合计46000元；A在2010年2月9日以前共借支57000元，2010年2月10日过年发工资45000元，2010年2月12日汇款5000元，上述三笔款项合计107000元，2010年3月16日至2010年10月16日累计付款164000元，其中2010年6月15日支出110000元，11万=2万+9万；结（截）止2011年元月28日止总共支款271000元， 本院查明的其他事实与原审认定一致， 本院认为：A上诉称B实际领取工程价款510000元，除原审认定354000元，还包括案外人A领取的46000元，以及2010年6月5日A从公司领走的110000元，A辩称110000元是分二次从公司领取的，一次20000元，另一次是90000元，该款项与夏传游支取的46000元均累计在2011年元月28日止的27100元工程价款里面，A提供的现金帐记载2010年2月9日以前共借支57000元，该款项数额大于A于2009年度支付给夏传游的工程款46000元，现金帐上未记载此前A所借支的款项，仅有A于2009年借支的46000元，A也没有其他证据证明2010年2月9日之前支付B个人款项排除夏传游借支的46000元后为57000元，对于A从公司领取的110000元，在现金帐显示，2010年6月15日支出110000元，并注明“11万=2万+9万”，该记录在A从公司领款之后，且数额相同，A作为B所承包粉刷工程的劳务分包人，向A上一手承包人直接借支工程款，一般应经过A的同意，借支款项发生后在现金帐上追记，符合日常生活常识，据此，对于A关于两笔款均包含在2011年元月28日前支付的工程价款内的辩解意见，本院予以采纳，A的该上诉请求不成立，本院不予支持， A系涉案工程现场管理人员，其于2010年底给A出具工程量清单之行为，系履行职务行为，鉴于A对工程量基本确认且案涉工程已经竣工验收，原审判决对该工程量结算清单予以采信并无不妥，A上诉称2009年4月5日前已结算领取的费用74269元应由B和C各半分摊并予以扣除，2009年4月5日的结算单没有A的签字，A没有证据证明该结算单上的一半工程款实际支付给了B，也没有证据证明A向B出具的结算单包含了上述结算单中一半的工程量，因此，对于A该项上诉请求，本院不予支持， A上诉称对于B外粉未粉刷部分没有扣除，因后来另请他人进行施工，多支出的费用应由其分担，A向B出具结算单，说明双方对A已完工程量进行了结算，该结算单上载明2号楼“底没粉完，外粉清理扣500元”，说明结算时对于底没粉完的问题已经作出处理，是否还存在其他未粉刷部分，A没有提供证据予以证实，故本院对A的该项上诉请求不予支持，但涉案结算单载明“底没粉完，外粉清理扣500元”，其中的外粉清理费用500元应当从A应付工程款中扣除， 涉案承包合同约定的工期是2009年4月6日至2009年5月31日，A出具结算单的时间在2010年年底，A没有证据证明B未完成约定的工程量，以及已完工程量中存在质量问题，故不能认定A存在违约行为，故A要求B分担被扣工程款550000元的三分之一，本院不予支持， 关于工程罚款问题，因A提供的罚款通知单或罚款事项，没有经过A的认可，违规行为发生的时间、地点、人员又无法核实，故原审判决不予确认，并无不当，A上诉称3号楼已过保修期，但质量不合格，应扣A质保金，因A并未提供该楼粉刷存在质量问题的证据，故本院对其该项上诉请求，不予支持，综上，原审判决对A应付工程款计算有误，A应付B工程价款的数额为43228元（43728元-500元=43228元），本院对此予以纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、维持河南省新乡市牧野区人民法院（2013）牧民二初字第187号民事判决第二项、第三项及诉讼费用负担部分； 二、变更河南省新乡市牧野区人民法院（2013）牧民二初字第187号民事判决第一项为：A于本判决生效后十日内向B支付工程款43228元， 二审案件受理费893元，由A负担800元，由A负担93元， 本判决为终审判决， 审判长A 审判员B 审判员C 二○一四年七月三十日 代书记员D
