关于担保的一般原则

【相关法条】

【独立担保】 从属性是担保的基本属性，但由银行或者非银行金融机构开立的独立保函除外。独立保函纠纷案件依据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》处理。需要进一步明确的是:凡是由银行或者非银行金融机构开立的符合该司法解释第1条、第3条规定情形的保函，无论是用于国际商事交易还是用于国内商事交易，均不影响保函的效力。银行或者非银行金融机构之外的当事人开立的独立保函，以及当事人有关排除担保从属性的约定，应当认定无效。但是，根据“无效法律行为的转换”原理，在否定其独立担保效力的同时，应当将其认定为从属性担保。此时，如果主合同有效，则担保合同有效，担保人与主债务人承担连带保证责任。主合同无效，则该所谓的独立担保也随之无效，担保人无过错的，不承担责任;担保人有过错的，其承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

【条文主旨】

本条是关于有关独立担保的规定。

【争议观点】

对当事人能否自行约定独立担保，存在不同认识。一种观点认为，根据《担保法》第5条第1款“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定”的规定，应当允许当事人自由的约定独立担保，或者对担保合同的从属性作出例外安排。另一种观点认为，相保的从属性只有在法律有例外规定情况下才能被排除，不能通过约定被排除，故除了法定的独立担保外，所有有关排除担保从属性的约定都是无效的。本纪要采第二种观点。

【理解与适用】

一、 关于独立保函的性质

所谓独立保函，是指开立人以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。独立保函具有如下特点:一是具有独立性。所谓独立性，指的是独立保函不依赖于基础合同等任何其他法律关系或事实。独立性主要是相对于基础合同而言的，即独立保函的效力、变动、管辖、准据法等均不受基础合同的约束。独立性还包括保函管辖独立于申请人和保证人之间的关系，以及独立于保证人与受益人之间的其他关系。独立性在效力上主要表现为抗辩权的切断，即保函当事人不能基于基础交易、保函申请关系以及其他法律关系提出拒绝付款的抗辩。当然，独立性也不是绝对的，在受益人欺诈或滥用权利时，为平衡各方当事人的利益，例外地允许保证人援引基础合同关系提出抗辩，此即独立性的例外。二是具有单据性。单据性是独立性的必然要求。既然独立保函独立于基础合同，则保证人在面对付款要求时，就无须审查基础合同，而仅须审查相关单据即可。独立保函要求提供的单据一般只是由受益人出具的关于申请人违约的声明，该文件往往是由受益人自己提供的，仅须“单证相符”即可。

鉴于独立保函的本质属性体现为独立性以及与其密切相连的单据性，因此，在识别某一保函是否为独立保函时，也要从这两个方面着眼。一是看保函是否有表征“独立性”的语句。载有“ 见索即付”“ 无条件与或不可撤销”“本保函独立于基础交易”等语句的保函，大多属于独立保函。二是看是否约定了单据化的付款条件。如果保函约定只要受益人出具简单索赔请求书、违约声明，或者第三方(如鉴定人或工程师)出具的书面文件，或者仲裁庭、法院所作的裁决等单据或文件，担保人就要付款的，此种保函往往是独立保函。鉴于独立保函是相对于从属性保证来说的，在二者的关系问题上，应坚持以从属性保证为原则，独立保函为例外的适用原则。因此，如约定不明或约定有矛盾的，应认为是从属性保证。

二、关于独立保函的适用范围

尽管国内商事交易中广泛存在各种形式的独立保函类型，如投标保函、履约保函、预付款保函、预留金保函、质量保函、关税保函、付款保函、增信保函、再保险保函、分包合同保函等类型，但在很长的一段时期内，商事审判的主流观点是，独立保函主要适用于国际贸易领域，而不适用于国内商事交易。如在最高人民法院(1998)经终字第184号湖南机械进出口公司、海南国际租赁公司与宁波东方投资公司代理进口合同纠纷案中，最高人民法院认为，“担保合同中虽然有本担保函不因委托人的原因导致代理进口协议书无效而失去担保责任的约定，但在国内民事活动中不应采取此种独立保函方式，因此该约定无效”。在其后的“湖南洞庭水殖股份有限公司诉中国光大银行长沙华顺支行、湖南嘉瑞新材料集团股份有限公司、长沙新振升集团有限公司借款担保合同纠纷案”中，最高人民法院再次确认前述立场，指出:“本院的审判实务已明确表明:考虑到独立担保责任的异常严厉性，以及使用该制度可能产生欺诈和滥用权利的弊端，尤其是为了避免严重影响或若动据我国担保法律制度体系的基础，独立担保只能在国际商事交易中使用，不能在国内市场交易中运用。”

在独立保函司法解释制定过程中，考虑到国内商事交易中银行等金融机构大量使用独立保函的事实，如果不对其合法性进行确认，不仅使商事交易面临巨大法律风险，也不符合客观实际。为此，该司法解释采取折中做法，一方面，将独立保函的开立主体严格限定在银行和非银行金融机构，除此之外任何主体开立的独立保函都不具有合法性。另一方面，又明确规定，当事人在国内交易中适用独立保函，一方当事人以独立保函不具有涉外因素为由主张独立保函无效的，人民法院不予支持。这一规定部分改变了此前商事审判坚持的国内商事交易不适用独立保函的做法，要特别予以注意。

三、关于不符合法定要求的独立担保的效力

不符合法定要求的独立担保，主要是指银行和非银行金融机构之外的其他主体出具的独立保函。此种独立保函，因为不符合独立保函的法定要求，不具有独立保函的效力。但根据“无效法律行为的转换”原理，在否定其独立担保效力的同时，应当将其认定为是从属性担保，并根据主合同的效力来认定其效力。如果主合同有效的，该从属性担保也有效;主合同无效的，该所谓的独立担保也跟之无效。根据担保法司法解释第8条的规定，应视担保人有无过错来判断其应否承担责任:担保人无过错的，不承担责任;担保人有过错的，其承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

四、关于排除担保从属性的约定的效力

当事人通过约定排除担保的从属性，如约定担保合同的效力不受主合同效力的影响，主合同无效担保合同仍然有效，或者即便担保合同无效，担保人仍应承担担保合同有效情况下所应承担的担保责任的，此类约定是否有效?对此存在不同认识。一种观点认为，《担保法》第5条第1款有关“担保合同另有约定的，按照约定”的规定，针对的就是此种情形，据此应当认定此类约定有效。从《担保法》第5条第1款的规定看，此种理解确有一定的道理。但从属性是担保合同的基本属性，主合同无效导致担保合同无效又是从属性的核心特征，这也是担保法仅从合同效力角度揭示担保从属性的原因。考虑到《物权法》第172条在涉及担保物权的从属性时，明确规定只有在法律对担保物权的从属性另行作出规定的情况下，才能突破担保物权的从属性。正在制定的民法典合同编草案(二审稿)第472 条第1款规定:“保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，保证合同无效，但是法律另有规定的除外。”该条将《担保法》第5条第1款的“担保合同另有约定的，按照约定”改成了“法律另有规定的除外”，显然不允许当事人根据约定排除担保的从属性。就此而言，此类约定是无效的。此类约定尽管无效，但当事人提供担保的意思表示是真实的，根据“无效法律行为的转换"理论，也要将其转换成一般的从属性担保。就此而言，此种情形也适用本条第2款确定的规则。