关于房地分别抵押时抵押权的效力范围和实现方式的规定

【相关法条】

【房地分别抵押】根据《物权法》第182条之规定，仅以建筑物设定抵押的，抵押权的效力及于占用范围内的土地;仅以建设用地使用权抵押的，抵押权的效力亦及于其上的建筑物。在房地分别抵押，即建设用地使用权抵押给一个债权人，而其上的建筑物又抵押给另一个人的情况下，可能产生两个抵押权的冲突问题。基于“房地一体”规则，此时应当将建筑物和建设用地使用权视为同一财产，从而依照《物权法》第199条的规定确定清偿顺序:登记在先的先清偿;同时登记的，按照债权比例清偿。同一天登记的，视为同时登记。应予注意的是，根据《物权法》第200条的规定，建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。

【条文主旨】

   本条是关于房地分别抵押时抵押权的效力范围和实现方式的规定。

【争议观点】

    在《物权法》颁布前，对建设用地使用权与建筑物所有权单独或分别抵押的问题，司法实践与理论中主要形成三种观点:一、是认为抵押无效。二是认为抵押有效且抵押权的效力及于未登记的部分。三是认为抵押有效，但抵押权的效力不及于未登记部分，抵押权人仅就抵押合同约定并登记的部分享有抵押权。物权法颁布后，采纳了法定抵押权的观点，抵押人未将土地使用权与地上建筑物一并抵押的， 未抵押的财产视为-并抵押。

【理解与适用】

一、 建筑物或者建设用地使用权仅一项财产设定抵押时抵押财产的范围

建筑物与土地不可分离，因此将房屋等地上建筑物视为土地的组成部分，凡是取得建设用地使用权的人即取得附着于该土地上之建筑物的所有权，凡是取得建筑物所有权必须要取得所附着的建设用地使用权，逻辑结果便是建设用地使用权与建筑物所有权不能分离而转让。反映在抵押权方面，抵押建设用地使用权必须同时抵押土地上的建筑物，反之抵押建筑物也必须同时抵押该建筑物所古用的建设用地使用权。我国立法向来采取“房地合一”的政策，担保法、城市房地产管理法均规定了建筑物与建设用地使用权一并抵押的原则，如《城市房地产管理法》第32条规定:“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。”物权法沿袭了这一规定，《物权法》第182条第1款规定:“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。" 鉴于实践中可能出现仅抵押建筑物或仅抵押建设用地使用权的情况，《物权法》第182条第2款进一步规定:“抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为并抵押。" 也就是说，即使抵押人只办理了房屋所有权抵押登记，没有办理建设用地使用权抵押登记，实现房屋抵押权时，建设用地使用权也一并作为抵押财产。同样，只办理了建设用地使用权抵押登记，没有办理房屋所有权抵押登记，实现建设用地使用权的抵押权时，房屋所有权也一并作为抵押财产。

二、房地分别抵押时抵押财产的范围

由于历史上我国有一些地方房屋和土地由不同的行政部门管理和登记，导致建筑物和建设用地使用权出现分别抵押的情形。出现房地分别抵押的情形，两个抵押权均属合法有效，其抵押范围均包括建设用地使用权和建筑物。

三、房地分别抵押时抵押权清偿顺序

根据《物权法》第199条第1项规定:同财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿:抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的，按照债权比例清偿。在房地分别抵押场合，依照《物权法》第199条之规定确定清偿顺序:登记在先的先清偿;同时登记的，按照债权比例清偿。

根据担保法司法解释第58条的规定，当事人同一天在不同的法定登记部门办理抵押物登记的，视为顺序相同。因登记部门的原因致使抵押物进行连续登记的，抵押物第一次登记的日期，视为抵押登记的日期，并依此确定抵押权的顺序。

【实务问题】

 一、 仅约定以建设用地使用权或建筑物设定抵押的处理方式

 《物权法》第182条允许当事人对担保财产作出特别约定，如抵押合同约定仅以建设用地使用权设定抵押，并且明确约定不包括其上建筑物的，应当认为抵押权仅及于建设用地使用权;反之，如抵押合同约定仅以建筑物设定抵押，并且明确约定不包括建设用地使用权的，应当认为抵押权仅及于建筑物。

在明确约定仅对建筑物设定抵押而不包括建设用地使用权或者仅对建设用地使用权设定抵押而不包括建筑物的，由于房地一体， 实现抵押权时，应将房地产同时拍卖，分别计价，建筑物或者建设用地使用权抵押权人只能就建筑物或者建设用地使用权卖得价金优先受偿。

二、建设用地使用权抵押后新增建筑物抵押的特别规定

《物权法》第200条规定:“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分， 但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。”建设用地使用权抵押后，抵押人仍然有权依法对该土地进行开发，建造建筑物。对于该土地上新增的建筑物，由于其不在抵押合同约定的抵押财产范围内，因此不属于抵押财产。但在实现抵押权时，仍可以将其与建设用地使用权一并处分。 但处分后，由于新增的建筑物不属于抵押财产，处分新增建筑物所得的价款，抵押权人没有优先受偿的权利，只能作为普通债权人行使权利。