关于未办理抵押登记的不动产抵押合同的效力及抵押人应当承担的责任的规定

【相关法条】

【未办理登记的不动产抵押合同的效力】不动产抵押合同依法成立，但未办理抵押登记手续，债权人请求抵押人办理抵押登记手续的，人民法院依法予以支持。因抵押物灭失以及抵押物转让他人等原因办理抵押登记，债权人请求抵押人以抵押物的价值为限承担责任的，人民法院依法予以支持，但其范围不得超过抵押权有效设立时抵押人所应当承担的责任。

【条文主旨】

本条是关于未办理抵押登记的不动产抵押合同的效力以及抵押人应当承担的责任的规定。

【争议观点】

    有观点认为，仅签订不动产抵押合同未办理抵押登记的，抵押权并未设立，债权人主张抵押权缺乏法律依据，但仍可依据抵押合同请求抵押人承担违约责任，包括要求抵押人继续履行办理抵押登记义务，以及在不能办理抵押登记情况下的违约损害赔偿责任。鉴于违约责任赔偿的是履行利益损失，因此，抵押人应以抵押物的价值为限向债权人承担违约责任。另有观点认为，无论抵押人是否违反办理抵押登记的义务，根据《物权法》第15条之区分原则，债权人即可依据有效之抵押合同要求抵押人承担抵押合同上的担保义务。此种担保在性质上属于债权，是介乎保证与抵押权之间的非典型担保。其与保证的相同之处在于二者均属人保范畴，不同之处在于保证系以保证人不特定财产进行担保，而此种非典型担保系以特定物进行担保。其与抵押权的相似之处在于二者均以特定物提供担保，不同之处在于前者属于债权担保，后者属于物权担保。当债权人要求抵押人承担抵押合同上的担保责任时，抵押人应以抵押物价值为限承担连带清偿责任，而非补充清偿责任。我们认为，以上观点都有一定道理。经认真研究，为了明晰裁判规则，本条规定：不动产抵押合同依法成立，但未办理抵押登记手续，债权人请求抵押人办理抵押登记手续的，人民法院依法予以支持。因抵押物灭失以及抵押物转让他人等原因不能办理抵押登记，债权人请求抵押人以抵押物的价值为限承担责任的，人民法院依法予以支持，但其范围不得超过抵押权有效设立时抵押人所应当承担的责任。

【理解与适用】

一、 不动产抵押物未进行抵押登记不影响抵押合同效力，抵押合同有效

   《物权法》第15条规定：“当事人之间订立有关设文立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外。自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”该条确立了物权变动的原因行为与物权变动的区分原则，明确区分了合同效力(物权变动原因)与物权效力(物权变动结果)。根据该条规定，不动产抵押物未办理抵押登记，不影响抵押合同的效力。

二、不动产抵押物未进行抵押登记，抵押权未设立，债权人对抵押物不享有优先受偿权

抵押合同有效成立后，抵押权是否设立，需要作具体分析，不可一概而论。《物权法》第187条至第189条关于抵押权设立的基本原则是：对于不动产抵押，原则上采登记要件主义，抵押权自登记时设立;对于动产等其他财产来说，则采登记对抗主义，抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记只是不得对抗善意第三人。具体来说，以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、以招标拍卖公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权以及正在建造的建筑物设定抵押的，应当办理抵押登记，签订了抵押合同但未办理抵押登记的，抵押合同有效成立，但抵押权并未设立。以下财产设定抵押，抵押权自抵押合同生效时设立，但未经登记不得对抗善意第三人：(1) 生产设备、原材料、半成品、产品: (2)正在建造的船舶、航空器: (3)交通运输工具: (4)企业、个体工商户、农业生产经营者以现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品设定抵押的。

根据《物权法》的规定，对于不动产抵押，采登记要件主义，抵押权自登记时设立。因此，不动产抵押物未进行抵押登记，抵押权未设立，债权人未取得抵押权，不享有对抵押物的有限受偿权。

三、不动产抵押合同有效，抵押人应继续办理抵押登记以及承担不能办理抵押登记情况下的损害赔偿责任

不动产抵押权的设立以登记为必要，签订抵押合同但未办理抵押登记的，抵押权并未设立，债权人如主张享有抵押权的，不应得到支持。但是否登记并不影响抵押合同的效力，抵押合同有效成立后，就对双方具有约束力。如抵押人依约负有办理抵押登记的义务，但因抵押物灭失或转让等原因不能办理抵押登记的，抵押人应承担相应的违约责任，一般以抵押物的价值为限赔偿债权人的损失。例如，担保债权为500万元，抵押物价值为300万元，那么抵押人只在300万元内承担责任。如果抵押合同约定的担保范围少于抵押物价值的，以约定的担保范围为限，不得超过抵押权有效设立时抵押人所应当承担的责任。例如，合同约定的担保债权为500万元，抵押物价值为800万元，那么抵押人只在500万元范围内承担责任。

【事务问题】

      一、抵押人承担补充责任还是连带责任

     对于这个问题，实务中有不同认识。连带责任说的主要依据是，抵押人承担的是类似于保证责任的非典型担保责任，根据我国担保法以连带保证为原则的法理，抵押人应当与债务人承担连带责任，只不过其责任范围并不以主债务为限，而是以抵押物的价值为限。我们认为，《民法总则》第178条第3款明确规定，“连带责任，由法律规定或者当事人约定”。据此，未办理不动产抵押登记情形，法律对担保人之责任形态未作规定，如当事人未约定承担连带责任的，认定抵押人承担连带责任缺乏法律依据。就此而言，除非抵押合同明确约定抵押人承担连带责任，否则，其仅在债务人不能清偿时承担补充责任。此种补充责任是以抵押物价值为限，如果抵押合同约定的担保范围少于抵押物价值的，以约定的担保范围为限，不得超过抵押权有效设立时抵押人所应当承担的责任。

二、债权人向债务人和抵押人一并提起诉讼时如何处理

    抵押人承担违约赔偿责任或者承担连带责任在法律上有一定的区别。在承担违约赔偿责任的情况下，一般是在主债务人不能清偿的范围内承担补充赔偿责任，抵押人享有先诉抗辩权。而连带责任的债权人可以要求承担连带责任的任一债务人承担全部责任，连带债务人不享有先诉抗辩权。由于我们主张未办理登记的不动产合同的抵押人承担的是违约赔偿责任，所以，抵押人享有先诉抗辩权。但是，实务中，债权人往往同时将债务人和抵押人作为共同被告提起诉讼，为了及时高效解决纠纷，可以参照担保法司法解释第125条关于“一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任”的规定，如果债权人对债务人和抵押人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和抵押人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由抵押人承担责任。人民法院可以在执行过程中一并加以处理。