“住改商”过统程中，有利害关系业主的同意须以明示的方式表达才为适格

实践中，有些有利害关系业主出于对邻里关系僵化的顾虑，往往对“住改商”业主的征询采取回避的态度。有观点认为，在意见征询期内(实践中一般是一个月)，如果有利害关系业主不明确表态，则可以推定其同意。这种理解值得商榷。从《物权法》第77条规定看，有利害关系业主同意是作为“住改商”合法性要件之一而存在的，《物权法》的立法导向是不主张“住改商”。在此前提下，由于“住改商”行为是对既有秩序的一种破坏和冲击，所以在有利害关系业主于特定期间内未明确表态的情况下，应当从更有利于实现《物权法》第77条立法目的的角度进行解释和认定。对“住改商”行为持有异议是有利害关系业主的常态心理，只要其未以明示的方式表示同意，即应推定其本意是不愿意投赞成票的。此外，当事人意思的推定一般遵循这样的原则:在确定有益事务的时候，推定应当有利于权利人;在确定有害事项的时候，推定应当不利于义务人。前者比如继承人未明示放弃继承，即为不放弃;后者比如在合同已有明确约定的情况下，发包方以收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为其认可竣工结算文件。据此，应以明示的方式确定有利害关系的业主的“同意”人关于明示的具体表现形式。同意属于当事人意思表示范畴，是行为人将其内心效果意思以一定的形式表达于外部，并足以为外界所客观理解的行为。明示的意思表示必须具备一定的要件，在具体表现形式上可以有两种:一是书面，二是明确无误的口头表示。

至于对构成《物权法》第77条所称有利害关系业主应当具备的要件，我们认为，人民法院审理案件时，判断某业主是否属于能够被认定为《物权法》规定的有利害关系的业主，应当从下面几点把握:第一，从权利主体角度分析，诉讼当事人应当具有司法解释规定的业主身份。当然，符合法律和司法解释规定情形的物业使用人基于合同或法律规定而具体居住或者使用物业时，拥有与业主相同的权利。第三，从权利客体角度分析，必须是业主的合法权利受到或者可能受到损害。根据《物权法》的规定，此受到损害的权利，应当是指业主作为建筑物所有权人所享有的特定权利，诸如包括区分专有权、共有权以及成员权等内容。至于权利人行使这些权利的具体形式、受到或者可能受到损害的表现方式等问题，需要结合个案，具体问题具体分析。第三，要求损害与“住改商”业主行为之间有法律上的因果关系。这种因果关系按照目前的通说理解，是相当因果关系说。至于其判断标准，有主观说、客观说以及折中说。主观说是以行为人行为时所认识的或者所能够认识的事实为标准来确定行为与结果之间是否存在因果关系，客观说以社会一般人对行为及行为后果能否预见来进行判断，而折中说则认为应当结合前两种观点综合判断。相比较而言，三种标准系各自侧重点不一样所致。在审理“住改商”引发的纠纷案件时，由于具体情况千差万别，因此，还不能简单地仅以某一种判断方法为唯一依据，而是应当结合具体案件，选择最符合大多数民意的、公平的方法。

最高人民法院民事审判第一庭编著:《最高人民法院建筑物区分所有权、物业服务司法解释理解与适用》，人民法院出版社200年版，第157、168～-169页。