以借打电话为由拿走他人手机如何定罪

【案情简介】

2014年6月4日，在连云港市连云区被告人张某在学校门口，以借手机打电话为由，将周某(是位16周岁的学生)一部价值人民币5200元的苹果手机骗走，被害人林某当时报警，派出所民警不予立案，给出原因是被害人与被告人认识，只是民事纠纷，不构成刑事立案标准。本案是否构成犯罪跟主体是否是熟人成了罪与非罪，立案的关键了?显然民警说的不是犯罪构成的因素。大家看是否构成犯罪，如果是犯罪是什么罪名?好多人说是诈骗罪也有人说是盗窃罪

该案到底是定诈骗罪还是盗窃罪?

第一种观点认为，被告人张某的行为构成诈骗罪。理由是被告人以借手机打电话为由骗走他人手机是被害人在不知情的情况下“自愿”将手机交到被告人手上。被告人张某虚构事实，欺骗被害人，从而占有手机，构成诈骗罪。

第二种观点认为，被告人张某的行为构成盗窃罪。理由是被告人张某虽然使用了虚构事实的方法致使被害人受骗而将手机交给其使用，但被害人只是将手机借给张某使用，并没有因为受骗而将手机的所有权转移给张某处分的意思表示，被害人没有因为受骗而产生处分自己财产的认识错误，也没有基于认识错误而处分财产。此时被告人是以违反被害人意志取得财产的犯罪，构成盗窃罪。

【法律评析】

本人同意第二种观点。诈骗罪与盗窃罪的关键在于被害人是否因为被告人的欺骗产生错误认识而处分财物。

诈骗罪在客观上表现行为特点是：以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪在客观上必须表现为一个特定的行为发展过程，行为人实施诈骗行为--对方产生或者继续维持认识错误--对方基于认识错误处分或交付财物--行为人获得或者让第三人取得财产--被害人遭受财产损失。要形成诈骗罪就必须使得被害人由于对方的欺骗行为使得自己产生认识错误并且基于这种认识错误而交付财物的。

本案中，从认识因素看，被告人以借打电话为由，被害人在主观上发生了错误的认识将手机借与被告人。被害人在认识因素方面并没有丧失认识可能性，对于认识的内容也没有发生偏差，进而将手机交与被告人使用。这一主观上的认识错误符合诈骗罪中“被害人自愿交付”的认识因素方面的特征。

从意志因素看，被告人取得财物并非被害人意志自由而处分。一方面被告人使用该手机是在被害人的监督和控制下使用的，只获得一种临时的使用权，被害人主观上的真实意思是将手机交给被告人王某暂时使用，实质上并没有交付所有权及其完全的使用权，该财物并未完全脱离被害人的控制。另一方面，被害人让渡的仅是手机的使用权，即被害人作出的是一种外在的、表象的交付行为，而非内在转移占有的处分行为。手机仍在被害人控制范围内，在被害人的认识里，被告人暂借手机打完电话后需要返还，所有权未与所有者完全分离，其能通过当场追讨等方式要回财物，而被告人此时亦未对财物具有自由支配的权利。被告人获得手机所有权是趁被害人不备实现的，其并不是被害人“自愿”的交付，即被害人在处分财物所有权上并不是其意志自由的体现。

虽然被害人基于认识的错误将财物借给被告人，但其并没有将手机的处分权、占有权转交被告人所有，所以本案不符合诈骗罪的行为构造。

在纷繁复杂的社会关系中，盗窃罪的“以秘密窃取的方式”获得公私财物已很难满足需要。在刑法理论上，也已承认公开盗窃，司法考试三大本在2011年对盗窃罪的构成就不是以秘密盗窃为准，现实中，公开盗窃的情形也大量存在。比如在农贸市场公然扒窃;在装有监视器的商店偷拿财物。盗窃行为的本质是侵害他人对财物的占有，即违反被害人的意志，将他人占有的财物转移为自己或第三者占有。

综上，本案财物的损失并不是由于被害人自愿交付使用的行为直接引起的，盗窃罪是以非法占有为目的，以平和的手段(区别抢夺罪)完全违背当事人的意志取得财物其行为应该认定为盗窃罪而不是诈骗罪。诈骗罪也是以非法占有为目的，被害人被欺骗陷入错误认识，因错误认识而处分了财产，被害人丧失了财产，是出于被害人意志有瑕疵而丧失，盗窃罪是完全违背了被害人的意志，这是两罪的区别关键。