律师办理精神损害民事赔偿案件业务操作指引

为了保障我省律师依法履行职责，规范律师办理精神损害民事赔偿案件的执业行为，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国侵权责任法》、《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国律师法》、中华全国律师协会《律师办理民事诉讼案件规范》等规定,并结合相关司法解释与山东省各地的审判实践，制定本指引。

一、接待案件当事人的咨询

对咨询案件的当事人，接待律师应当制作接待谈话笔录(见附件一)。针对当事人提供和表述的表面证据，可作出原则性的答复。但必须如实告知案件的风险性与举证规则。

1、询问内容：

1.1侵权行为发生的时间、地点;

1.2当事人的身份情况;

1.3是否已由有关部门处理;是否进行相关技术鉴定;有关部门是否已出具法律文书，当事人对法律文书的意见;

1.4是否存在伤者，伤者在何处进行何种治疗、目前的治疗、护理、误工状态、医疗费用发生数额;是否已进行法医学鉴定，当事人对法医学鉴定的意见;

是否存在死者及基本情况，死者是否接受过抢救治疗，医疗费用的数额;

1.5是否存在垫付救治费用及其他相关费用支出(包括当事人垫付、利害关系人垫付、保险人垫付、社会救济资金、道路救助基金、单位福利或资助、人身或人寿保险赔付、社会保险赔付等);伤、死者实际居住、生活、工作情况;

1.6询问时,有关争议处理的状态(包括事件认定或鉴定阶段、调解阶段、自行和解阶段、法院诉讼阶段等);

1.7其他有必要询问的事宜及当事人的咨询要求、目的。

2、接待律师回答咨询的注意事项：

2.1鉴于案件处于未正式受理状态，且案件情况主要是由当事人一方叙述，难免存在证据上的片面性和其他未知因素，故接待律师回答咨询时只能作原则性答复和案件可能性的分析;

2.2充分说明证据的重要性及在诉讼中证据的作用，民事案件的举证规则及举证不能的法律责任，解释客观事实与证据事实的区别及对案件实体的影响;

2.3充分说明咨询回答是建立在当事人的叙述与表面证据的基础上初步分析意见，不能作为最终的案件办理依据。对于案件的办理因存在诸多不确定的因素，充分说明诉讼风险，并明确说明不能以任何形式承诺案件判决结果。

告知当事人，对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。当事人在侵权诉讼中没有提出赔偿精神损害的诉讼请求，诉讼终结后又基于同一侵权事实另行起诉请求赔偿精神损害的，人民法院不予受理。法人或者其他组织以人格权利遭受侵害为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院不予受理。在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据《婚姻法》第四十六条规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理。符合《婚姻法》第四十六条规定的无过错方作为原告基于该条规定向人民法院提起损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼的同时提出。符合《婚姻法》第四十六条规定的无过错方作为被告的离婚诉讼案件，如果被告不同意离婚也不基于该条规定提起损害赔偿请求的，可以在离婚后一年内就此单独提起诉讼。因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。

二、接受当事人的委托

1、收案时应以律师事务所名义接受委托。符合收案条件的，经过律师事务所主任或主任授权的负责人同意后，办理委托手续。

2、收案时，应审查证明当事人主体资料的有关材料。

3、委托手续包括以下内容：明确授权范围及有关委托代理合同的意见。

4、律师事务所与委托人签署《委托代理合同》(见附件二)一式二份，一份交委托人，一份由承办律师附卷存档;委托人签署授权委托书，一式三份，一份由承办律师附卷存档，一份交委托人，诉讼案件一份交受理案件的法院。

5、向委托人送达《民事诉讼风险须知》(见附件三);委托人签署《送达地址确认书》(见附件四)，由承办律师附卷存档。(对于具体个案特殊风险提示可在委托前的咨询笔录中提示)

6、向委托人出示《损害赔偿表面证据清单》(见附件五)，要求其提供表面证据。

7、向委托人开具律师服务费票据。

三、受理案件后的律师工作

1、对于诉讼案件，开具律师事务所函，与授权委托书等一并呈送受理案件的法院。

2、要求委托人提供证据复印件(复制件)，同时核对原件，并将原件及时交还委托人妥善保管;必须收取原件的，要制作《收取证据清单》，由委托人、律师签字附卷。

3、应当向委托人解释和讨论本案如下事项：

3.1案件是否属于人民法院管辖及具体管辖法院的选择;

3.2起诉是否符合《民事诉讼法》第一百零八条及相关规定;

3.3诉讼请求是否超过诉讼时效;

3.4与案件有关的法律、法规规定及地方审判实践、相关行业协会意见精神;

3.5诉讼当事人的各项诉讼权利和诉讼义务;

3.6说明诉讼风险，必要时应制作《风险提示告知书》(附件六)。

4、代理赔偿权利人赔偿案件，律师的准备工作：

4.1讨论确定是否申请办理诉讼(诉前)保全措施;

4.2起草民事起诉状;

4.3制作赔偿清单;

4.4其他相关证据的收集：

其中涉及委托当事人医嘱事宜的，应充分考虑卫生部的相关行业规定;

其中涉及委托当事人法医鉴定、残疾辅助器具费等鉴定事宜的，应建议通过申请法院委托有资质的专业鉴定机构确定。

5、代理赔偿义务人一方，律师的准备工作：

5.1起草答辩状或答辩意见;

5.2查阅、复制原告提供的证据材料;

5.3其他相关证据的收集。

律师应依法收集证据，并依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的规定制作《证据目录》(见附件七)并提交证据。

(1)事件(事故)认定或鉴定(证明)资料;

(2)伤情治疗资料;

(3)费用发生资料及明细;

(4)法医鉴定资料;

(5)当事人工作、生活、学习、居住状况资料;

(6)保险资料;

(7)垫付款项资料;

(8)其他资料。

目录应注明上述资料名称、来源、证明目的。

四、案件涉及实体法律和法理的释明工作

律师办理精神损害赔偿民事诉讼业务时，应全面考虑《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国侵权责任法》、《中华人民共和国婚姻法》、《中华人民共和国道路交通安全法》、《机动车交通事故责任强制保险条例》、《医疗事故处理条例》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(一)》、《机动车交通事故责任强制保险条款》、《山东高级人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的意见》等法律法规及司法解释、指导意见间的衔接，向委托当事人充分解释案件涉及的实体法理问题。

1、在精神损害案件中的赔偿权利人，是指因侵权行为或者其他致害原因直接遭受人身(财产)损害的受害人、监护人以及死者的近亲属等。

2、精神损害赔偿案件的适用范围：

(1)自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：

(一)生命权、健康权、身体权;

(二)姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权;

(三)人格尊严权、人身自由权。

违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。

(2)非法使被监护人脱离监护，导致亲子关系或者近亲属间的亲属关系遭受严重损害，监护人向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。

(3)自然人死亡后，其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：

(一)以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉;

(二)非法披露、利用死者隐私，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害死者隐私;

(三)非法利用、损害遗体、遗骨，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨。

(4)具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或者毁损，物品所有人以侵权为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。

3、精神损害赔偿的数额应根据以下因素综合确定：不法侵害人的过错程度(法律另有规定的除外);侵害行为所造成的后果;侵权的具体情节，包括侵权的手段、场合、行为方式、持续状态或时间等;侵害人的获利情况及其承担责任的能力;侵害人的家庭状况、经济能力及其他与精神利益相关的个人因素以及受诉法院所在地平均生活水平等。

自然人的生命权、健康权、身体权等物质性人格权和自然人的名誉权、姓名权、肖像权、荣誉权、人格尊严权、人身自由权、隐私权等精神性人格权因受到不法侵害，造成受害人精神利益损害而请求精神损害赔偿或精神损害抚慰金赔偿的，具体赔偿标准如下：

(1)侵害人是自然人的：

一般性精神损害赔偿标准为一千元——三千元;

严重精神损害，赔偿标准为三千元——五千元;

(2)侵害人是法人或其他社会组织的，一般按照公民赔偿标准的五——十倍予以赔偿。

以上赔偿标准在山东省高级人民法院调整后按新标准执行。

侵害人侵害行为特别恶劣、受害人的伤害程度特别严重或社会影响特别大的，可根据实际需要，适当提高上述赔偿标准。

受害人因侵害行为影响正常工作、生活、学习的，为一般性精神损害;受害人因侵害行为导致工作失误、学习成绩下降、生活无常或者自杀等严重后果的，为严重损害。因侵权致人精神损害，情节轻微，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，但可以根据具体情形判令侵权人承担其他方式的民事责任。

医疗事故赔偿，精神损害抚慰金按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算。造成患者死亡的，赔偿年限最长不超过6年;造成患者残疾的，赔偿年限最长不超过3年。