律师观点分析
上诉人怀化XX公司（以下简称XX公司）因与被上诉人游XX修理合同纠纷一案，不服湖南省怀化市鹤城区人民法院（2018）湘1202民初3329号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
XX公司上诉请求：撤销原审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、对于一审判决认定事实部分，上诉人认为并没有站在客观事实的角度，作出的认定完全是背离基本事实的，具体如下：1.结合太平XX公司的说明、李X的证言及庭审查明事实，完全可以证实达成的只是包干修复协议，而机动车辆估损清单不真实，是事后为了保险公司结案方便凑的。一审法官就形成时间问题和清单的真实性问题还进行了多次询问并强调了法律后果，但认定事实中的描述尽然还是认为确定了应修项目和定损金额，并且是以机动车辆估损清单载明的价格作为认定依据，显然是错误的。2.各方达成的只有一个《包干修复协议》，不存在“上述协议”，商品出库统计一览表并非达成包干协议后即向被上诉人出具的，也没有载明修复或更换的内容。该表并非双方的结算依据，是在被上诉人提车后拟恶意维权的过程中，上诉人为了证实配件来源合法连同配件提供厂商的资料于事后提交的，表格上的类别只是注明用于“维修”，其不能作为实际修理项目的依据，更不能作为应当更换全新配件的依据。3.被上诉人并没有向上诉人交纳“所有维修费用”。上诉人答辩时已经表述清楚：被上诉人至今仍欠付上诉人4000元未予支付，包括保险公司赔款中少支付的1600元及双方认可的施救费用2400元（根据上诉人提交的车险理赔支付凭证及双方提供的收款凭证及银行转账凭证，保险公司支付的赔款为90800元，被上诉人仅支付了89200元，欠付1600元；另外加上本案中被上诉人车辆经由高速公路至停车场最后转至修理厂所产生的施救费3800元及进场费200元共计4000元系由上诉人进行垫付，双方一致认可的是2400元施救费用），且上诉人保留要求其全额支付并承担相应责任的权利。此处也可以证实被上诉人完全知悉上诉人采取的包干修复行为，并对修理项目及更换的零配件情况完全清楚，对修复原车件、使用旧件或其他同质配件的情况完全是默认的。4.对于上诉人申请经法院委托所做的鉴定意见，一审判决只列明了总价124315元，没有列明单项价格进行比对。根据鉴定意见，全新车壳的价格为47944元，能清楚的证实清单上28850元价格并非更换全新车壳的价格，以此也就证明一审判决的第一项判决内容中更换全新配件和增加赔偿三倍之间是前后矛盾无法执行的。二、正是因为对证据材料错误的判断及上述认定事实的错误，导致一审判决在“本院认为”部分亦得出了完全错误的观点，进而适用法律错误做出了错误的判决。具体情况说明如下:1.本案为修理合同纠纷，双方签订有包干修复协议，一审判决却撇开此协议而以机动车辆估损清单、商品出库统计一览表及付款凭条、增值税普通发票认定承揽合同关系。从庭审查明事实看机动车辆估损清单明显是不真实的不应当作为证据采信的，所谓依约履行也应当是依据包干修复协议，故此种认定与事实不符。2.一审判决一边认可包干修复协议是双方协商一致的结果，一边又认为上诉人未举证证明对更换配件并非全新配件情况进行说明；一边认可实际修理过程中可能根据实际需要对维修项目进行删减，一边又认为不能以价格低作为抗辩理由。这样的认定显然前后是矛盾的。况且，本案为修理合同纠纷，根据证据规则，上诉人已经提交了相应证据证明没有对维修项目及更换项目进行约定，而且法院也认可的情况下，对于是否需要全部更换全新配件应当由被上诉人举证，一审法院没有合理的分配举证责任。3.一审判决认为：被告提供了商品出库统计一览表即表明更换零配件情况，按照“通常理解”即应更换全新的零配件，合格的“纯正配件”即认定为全新的零配件。此种认定与事实不符，也不符合一般常理及交易习惯。首先商品出库统计一览表并不是双方一致达成的修理协议，该表格不能作为认定维修更换项目的依据；其次，对于“通常理解”，很明显一审判决是完全站在消费者立场上的主观臆断，作为修理行为，一般常理就是“维修”，“修”或者“换”都符合惯例，况且根据相关规范性法律文件，包括《机动车维修管理规定》及《汽车销售管理办法》等，均认可使用同质配件、质量相当件、再制造件及回用件，也就是说上诉人即使使用旧件或者拆车件也符合通常惯例；再者，对于纯正配件，上诉人向一审法院作了解释，同质配件中只要来源合法且质量合格的就叫纯正配件，而不是一审判决认定的必须是全新配件。4.一审判决认为：上诉人未能举证车辆维修出厂时已经验收合格，认为上诉人修理行为中构成欺诈。此种认定也与事实不符。本案中，首先上诉人已经举证证明车辆经保险公司复勘合格，保险公司的员工李X作为证人也出庭予以证实，故现有证据已经足以证明车辆经验收合格；其次，对于是否构成欺诈，根据《人民法院报》公布的裁判观点，举证责任应当在被上诉人，应当由被上诉人举证证明上诉人存在欺诈的故意及欺诈的行为，且该种行为必须属于《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则)若干问题的意见》第68条所界定的“欺诈”。很显然，被上诉人没有相应的依据证明，上诉人在本案中也没有欺诈的故意，更没有实施欺诈的行为，案涉车辆未存在质量问题，不影响正常使用，所以上诉人的修理行为不属于欺诈。5.湖南明鉴司法鉴定所出具的湘明鉴司鉴所（2016）技鉴字第20号不具有参考性。一是鉴定依据不具有真实可采性，“估损清单”已经保险公司出具说明及证人出庭作证证实；“出库单”不能作为认定更换全新配件的依据。即使按照“出库单”显示，鉴定意见里除了第6页第11项尾箱盖线束为原厂旧件未更换外，并没有显示其他配件未被更换。二是鉴定结论和鉴定委托事项不符，第2页的鉴定依据2.3.5.6项均为质量鉴定依据，但最终结论并没有对车辆配件质量做出评判。综上，上诉人认为，一审判决认定事实不清，适用法律错误，被上诉人的诉讼请求应当予以驳回。
游XX辩称，一、答辩人诉讼请求的事实已经查明，合理合法，得到一审法院支持。二、被答辩人的上诉请求明显缺乏事实和法律依据，相反在一审中，答辩人已经充分证明自己的主张，所以上诉人的上诉理由不能成立。三、被答辩人提出包干修复协议，服务时不需要提供依据是不能够成立的，达不到被答辩人的目的。四、一审法院认定的事实已经查清，但在判决时偏袒被答辩人，从而导致答辩人的损失减少，但答辩人未提起上诉，服从判决。综上，请求二审法院查清事实真相，依法驳回上诉请求，维持一审判决。
游XX向一审法院起诉请求：1、判令XX公司立即向游XX支付三倍赔偿金139361.7元；2、判令XX公司立即按照鉴定报告结论为游XX的粤Ｓ×××××车更换合法的全新零配件；3、判令XX公司立即支付游XX为维权而支付的交通费、住宿费、停车费、餐费、误工费等合理费用共计11170元；4、由XX公司承担案件的诉讼费、保全费、鉴定费。
一审法院认定事实：2016年2月18日，游XX驾驶车牌号粤Ｓ×××××的小型轿车在上海-昆明高XX1342Km+200m西往东处与他人发生交通事故，造成粤Ｓ×××××小型轿车受损。2016年3月5日，由于游XX车辆保险没有指定专修厂，游XX自愿将该车放置XX公司处定损维修，全权委托XX公司员工杨X负责此次事故的定损和维修。中国XX公司和XX公司达成《包干修复协议》，以8.8万元的价格对车辆进行包干修复，并进行了机动车辆估损，初步确定了游XX车辆的应修项目和定损金额，并特别约定承修厂保证车辆修复部分符合技术和安全行车要求；外观基本恢复原状，机械性能达到出险前的安全技术状态。承修厂应对由于修理质量问题产生的直接、间接损失和费用及由此引起的纠纷承担全部责任。机动车辆估损清单载明右前大灯的价格为810元，右前门的价格为1500元，车壳及车架的价格为28850元，后摄像头的价格为1349元。
达成上述协议后，XX公司对游XX的车辆进行了维修，并向游XX出具了商品出库统计一览表，载明XX公司给游XX修复、更换了包括车壳及车架在内的211个零配件。2016年6月2日，游XX向XX公司交纳所有维修费用后将车辆提回。因游XX认为XX公司未提供其所换零配件的合法来源资料和产品质量合格的相应证明，故诉至法院。
审理过程中，经游XX申请，该院依法委托湖南明鉴司法鉴定所对粤Ｓ×××××轿车在XX公司维修过程中是否按《机动车车辆估损清单》及《商品出库统计一览表》进行零配件更换及被更换的零配件是否为符合国家相关质量标准的正品一手新件进行鉴定，经鉴定后，该司法鉴定所出具了湘明鉴司鉴所【2016】技鉴字第20号鉴定意见书，载明：根据检验所见，粤Ｓ×××××轿车两后视镜总成、左前雾灯、油箱盖等部位为非正厂件，车架、左前大灯、右前门、右后门、左后门、后保险杠、左尾灯灯座、尾箱盖线束、左前减震器、排气管等配件为原车或拆车旧件，车辆无后摄像头与太平XX公司《机动车车辆估损清单》更换配件不符。游XX因此垫付鉴定费12000元。经XX公司申请，该院依法委托怀化市方兴司法鉴定所对中国XX公司怀化中心支公司出具的机动车辆估损清单中列明的所有配件（品牌型号为北京现代牌BH7180PAZ2013名图三厢1.8L手自一体车辆）的全新配件在2016年4月怀化地域的价格进行鉴定，经鉴定后，该司法鉴定所出具了怀方兴司鉴所【2017】价评鉴字第8号鉴定意见书，载明：中国XX公司怀化中心支公司出具的机动车辆估损清单中列明的所有配件（品牌型号为北京现代牌BH7180PAZ2013名图三厢1.8L手自一体车辆）的全新配件在2016年4月怀化地域的价格总额为124315元。XX公司因此垫付鉴定费5000元。
另查明，游XX从深圳赶往怀化参与诉讼活动，共花费交通费1629元，住宿费1066元，因申请证据保全后保管车辆花费停车费1480元。
一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。游XX将粤Ｓ×××××轿车置于XX公司处维修的事实，有机动车辆估损清单、商品出库统计一览表及付款凭条、增值税普通发票等证据可以证实，游XX、XX公司之间的承揽合同关系已成立并生效，双方当事人应依约定全面履行各自的权利义务。XX公司对游XX的粤Ｓ×××××小车进行包干修复，总价款88000元，保证车辆修复部分符合技术和安全行车要求，外观基本恢复原状，机械性能达到出险前的安全技术状态。游XX、XX公司对修理合同的具体维修项目及标准没有明确约定，在修理的过程中，XX公司可以根据车辆的实际情况对车辆配件进行更换，故XX公司提供的维修项目最终应以该公司向游XX提供的商品出库统计一览表确定。XX公司向游XX提供的商品出库统计一览表标明修复座椅，系XX公司在实际修理过程中根据修理需要进行的处理，并且已经告知了游XX，符合双方关于包干修复的约定，不构成欺诈。XX公司向游XX提供的商品出库统计一览表并没有更换左尾灯灯座、左后门、右后门、左前减震器、排气管中段、后座椅坐垫配件内容，表明XX公司在实际修理过程中根据修理需要并未进行上述配件的更换，且在游XX取车时已经明确进行了告知，并不违反双方的约定，不构成欺诈。
经游XX申请，该院委托湖南明鉴司法鉴定所对粤Ｓ×××××轿车在XX公司维修过程中是否按《机动车车辆估损清单》及《商品出库统计一览表》进行零配件更换及被更换的零配件是否为符合国家相关质量标准的正品一手新件进行鉴定，该鉴定意见可以作为认定XX公司为游XX车辆更换零配件质量的依据。现鉴定意见为粤Ｓ×××××轿车两后视镜总成、左前雾灯、油箱盖等部位为非正厂件，车架、左前大灯、右前门、右后门、左后门、后保险杠、左尾灯灯座、尾箱盖线束、左前减震器、排气管等配件为原车或拆车旧件，车辆无后摄像头与太平XX公司《机动车车辆估损清单》更换配件不符。关于更换零配件的正厂件和非正厂件问题，游XX未举证证明双方对更换的零配件是否应为正厂件已经进行了明确约定，且XX公司为广州XX销售服务店，游XX车辆系北京现代牌小轿车，游XX交给XX公司进行车辆维修，应当预见到所更换的零配件可能为非正厂件，故该院认定XX公司为游XX的粤Ｓ×××××轿车两后视镜总成、左前雾灯、油箱盖等部位更换非正厂件的行为不构成违约。
虽然XX公司对游XX的粤Ｓ×××××小车进行修理，游XX委托XX公司工作人员杨X定损的价格为88000元，根据怀化市方兴司法鉴定所司法鉴定意见书的鉴定意见，游XX提供的估损清单中列明的所有配件的全新配件在2016年4月怀化地域的价格总额为124315元，但包干修复价格是双方协商一致的结果，XX公司未举证证明已经在游XX将车辆放置XX公司处修理时对更换配件并非全新配件的情况进行说明，并征得游XX同意，且双方约定的是进行包干修复，XX公司在修理过程中可能根据实际需要对维修项目进行删减，XX公司在实际修理过程中也未完全按照估损清单中列明的所有配件对游XX车辆进行修理和更换，故XX公司不能以游XX委托XX公司工作人员杨X定损的价格远低于4S店原厂一手新件的价格作为其更换旧件的抗辩理由。游XX将粤Ｓ×××××轿车放置XX公司处修理，XX公司向游XX提供了商品出库统计一览表，表明更换零配件的情况，按照通常的理解，更换零配件即应更换全新的零配件。且XX公司在原审答辩状及所举证据，均表明其所更换的零配件为合格的纯正配件，故该院认定双方约定的所更换零配件均为全新的零配件，XX公司更换非全新配件的行为已经构成欺诈。其中，商品出库统计一览表虽载有尾箱盖线束，但游XX提供的估损清单中未列明该配件，且游XX未对该配件的价款载入其三倍赔偿请求的范围，该院不予审查。鉴定意见中虽载明排气管为旧件，但未确定排气管为原车旧件的段位，商品出库统计一览表标明更换的仅为排气管尾节，故排气管尾节是否更换全新配件无法确定，对游XX主张XX公司未更换排气管构成欺诈，该院不予认定。鉴定意见中虽载明后保险杠为旧件，但后保险杠系诸多零配件组合而成，商品出库统计一览表和机动车辆估损清单并未直接标明后保险杠这一配件，故XX公司修理过程中是否对其更换的零配件使用旧件依据湖南明鉴司法鉴定所的鉴定意见无法具体确定，故对游XX主张XX公司未更换后保险杠构成欺诈，该院不予认定。游XX自认其修理前并无倒车影像系统，无后摄像头，而保险公司应理赔的项目为游XX车辆受损的部分，故XX公司根据原车状况未为游XX更换后摄像头，符合保险理赔的宗旨，故XX公司未为游XX更换后摄像头不构成欺诈。综上，该院认定XX公司在为游XX提供车辆修理服务中未更换全新的车壳、左前大灯、右前门、尾箱盖线束，已经构成欺诈。游XX请求为其粤Ｓ×××××车更换合法、全新的车壳、左前大灯、右前门、尾箱盖线束的诉讼请求，该院予以支持。
按照相关法律的规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍。游XX对尾箱盖线束未列入赔偿三倍的金额范围，故该院不予处理。游XX更换车壳、左前大灯、右前门的保险公司估损价格合计为31160元，而保险公司是在总估损价格93389.8元（82049.8+1540+9800＝93389.8）的基础上最终决定包干赔偿88000元的，游XX因XX公司未更换车壳、左前大灯、右前门的实际损失应为29361.66元(31160÷93389.8×88000＝29361.66)，按照购买商品的价款的三倍计算，XX公司应向游XX增加赔偿的金额为88084.98元。故对游XX请求法院判令XX公司立即向游XX支付三倍赔偿金88084.98元的诉讼请求，该院予以支持，超出部分，不予支持。关于XX公司辩称若游XX认为XX公司在修理过程中存在欺诈行为在付款取车时验收车辆时就应当向XX公司提出，但游XX在取回车辆时，对于XX公司的维修及使用配件均未提出异议，应视为游XX对XX公司维修服务的认可，双方的维修合同已全部履行完毕。游XX作为一般消费者在取车时对车辆进行验收并不能视为对车辆维修情况的完全认可，车辆的维修检验是一项专门的技术性工作，XX公司未能举证车辆维修出厂时已经验收合格，应认为游XX在取回车辆后发现车辆维修存在问题的，仍可以向XX公司主张权利。
关于XX公司抗辩根据游XX提交的鉴定意见“两后视镜总成”为非正厂件，“左前大灯”“左后门”“尾箱盖线束”为原车件或拆车旧件，但估损单明确只有“右后视镜总成”、“右前大灯”“右后门”，且并无需要更换尾箱盖线束，因此可以证实该鉴定结论不具有参考性，定损清单并非真实的定价清单，也证实游XX“左前大灯”“左后门”“尾箱盖线束”是在提车后修理更换过的事实，涉嫌伪造客观事实恶意诉讼。XX公司对游XX车辆进行包干修复，虽然承修时对修理合同的具体维修项目及标准没有明确、具体约定，但XX公司完成修理任务后，向游XX出具了商品出库统计一览表，该一览表的内容能作为确定双方权利义务的依据，根据商品出库统计一览表显示XX公司已经对两后视镜总成等零件进行更换，故XX公司的该抗辩理由不能成立，XX公司提出的该鉴定意见不具有参考性的意见，该院不予采信。
关于游XX请求XX公司支付其为维权而支付的交通费、住宿费、停车费、餐费、误工费等合理费用共计11170元，因游XX已经举证证明其因参加本案诉讼花费交通费1629元，住宿费1066元，因申请证据保全后保管车辆花费停车费1480元。该费用系因XX公司违约导致游XX进行诉讼而产生的实际损失，XX公司应予以赔偿，故对游XX请求XX公司支付其交通费、住宿费、停车费共计4175元的诉讼请求，该院予以支持，超出部分不予支持。关于本案游XX申请鉴定花费鉴定费12000元，XX公司申请鉴定花费鉴定费5000元，应由XX公司承担。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条第二款、第二百五十一条、第二百六十二条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：一、XX公司于本判决生效之日起30日内为游XX的车牌号为粤Ｓ×××××小型轿车更换合法、全新的车壳、左前大灯、右前门、尾箱盖线束，并增加赔偿给游XX88084.98元；二、XX公司于本判决生效之日起30日内赔偿给游XX交通费、住宿费、停车费、鉴定费损失共计16175元；三、驳回游XX的其他诉讼请求。
二审期间，当事人均未提交新的证据。
原审法院查明的案件事实与本院查明的一致，本院依法予以确认。
本院另查明，本案诉讼过程中，中国XX公司怀化中心支公司于2018年12月12日出具了《关于粤Ｓ×××××车辆出险包干协议说明》一份，该说明上加盖了该公司理赔专用章，主要内容为：2016年4月8日形成的《机动车辆估损单》及《机动车辆估损清单》并非真实的定损清单，是在达成《包干修复协议》后为了凑协议价格88000元所做的清单，不是当时车辆真实的损失情况清单，真实情况应以《包干修复协议》为准；《包干修复协议》未约定明确的修理项目、更换项目以及其他拟修复的明细，只是对车辆维修进行总体定价（包含工时等），同时要求维修质量由XXX特约销售服务店负责；车辆修理好经我公司复勘合格后，我公司于2016年5月27日将核赔金额90800元（其中包含2800元施救费用）已经划转至游XX指定账户，游XX收款后没有就此提出异议，我公司现已结案。
本院认为，本案二审双方争议的焦点问题是：XX公司在修车的过程中是否存在欺诈行为，具体讲也就是XX公司在维修游XX所送修车辆的过程中对部分零配件采取修复或者更换旧件的方式进行修理是否构成欺诈。《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第六十八条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”本案中，游XX将粤Ｓ×××××轿车置于XX公司处维修，双方之间形成了修理合同关系，依法双方当事人应按照约定全面履行各自的权利义务。双方在《包干修复协议》中明确约定了以8.8万元的价格对车辆进行包干修复，并约定XX公司保证车辆修复部分符合技术和安全行车要求，外观基本恢复原状，机械性能达到出险前的安全技术状态。但双方没有另行签订书面的修理合同，没有对具体的维修项目及标准进行约定，对是否必须用更换全新零配件的方式进行维修也没有明确。从XX公司向游XX提供的商品出库统计一览表虽然可以确定相关的维修项目，但对具体零部件的维修或者更换标准同样没有明确，该表甚至连具体零部件的单价也没有列明，所以也无法从价格上推断该零部件是应该更换新件还是应该修复。从中国XX公司怀化中心支公司出具的《关于粤Ｓ×××××车辆出险包干协议说明》看，该公司明确表示其出具的《机动车辆估损单》及《机动车辆估损清单》并非本案双方间真实的定损清单，而是双方在达成《包干修复协议》后为了凑成协议价格88000元所做的清单；该公司还明确说明双方间未约定明确的修理项目、更换项目以及其他拟修复的明细，只是对车辆维修进行总体定价，并由XX公司负责维修质量，且车辆修好后经该公司复勘为合格。因此，从本案双方目前所举的证据看，尚不能确定双方间对XX公司在修理过程中是否应全部更换全新的零配件有明确的约定。另外，保险公司在定损理赔时的一项基本原则就是对零部件能修则不换，再根据怀化市方兴司法鉴定所司法鉴定意见书的鉴定价格，如果XX公司在修车过程中全部更换全新配件的话，仅零配件的价格就远超包干修理费8.8万元，这显然也不符合常理。因此，原审法院认定XX公司在为游XX提供车辆修理服务中未更换全新的车壳、左前大灯、右前门、尾箱盖线束已经构成欺诈证据不足，存在不当，本院予以纠正。虽然双方间对XX公司在修理过程中是否应全部更换全新的零配件没有明确的约定，但没有更换全新的零配件可能对所维修车辆的安全造成隐患，故XX公司未将更换零配件的具体情况明确告知游XX存在过错，所以原审法院判决XX公司应重新维修，给游XX送修的车辆更换合法、全新的车壳、左前大灯、右前门、尾箱盖线束并无不当。综合本案的实际情况，本院除对原审法院根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定判决XX公司赔偿游XX三倍赔偿金88084.98元的部分不予支持外，对原审判决的其余部分予以维持。
综上所述，XX公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持湖南省怀化市鹤城区人民法院（2018）湘1202民初3329号民事判决第二项；
二、撤销湖南省怀化市鹤城区人民法院（2018）湘1202民初3329号民事判决第三项；
三、变更湖南省怀化市鹤城区人民法院（2018）湘1202民初3329号民事判决第一项为：上诉人怀化XX公司于本判决生效之日起30日内为被上诉人游XX的车牌号为粤Ｓ×××××的小型轿车更换合法、全新的车壳、左前大灯、右前门、尾箱盖线束；
四、驳回被上诉人游XX的其他诉讼请求。
一审案件受理费3310元，保全措施申请费520元，共计3830元，由上诉人怀化XX公司承担2150元，由被上诉人游XX承担1680元；二审案件受理费2385.2元，由上诉人怀化XX公司承担1200元，由被上诉人游XX承担1185.2元。
本判决为终审判决。