律师观点分析

常德市某管理区区乡公路管理处、叶某等非法占用农用地罪二审刑事裁定书

原公诉机关湖南省常德市鼎城区人民检察院。

上诉人(原审被告单位)常德市某管理区区乡公路管理处。

法定代表人：胡某，该管理处主任。

诉讼代表人：孙某。系该管理处副书记。

辩护人凌星，湖南凌星律师事务所律师。

上诉人(原审被告人)：叶某。因涉嫌犯非法占用农用地罪，2018年4月12日被常德市鼎城区森林公安局决定取保候审，2019年3月4日被常德市鼎城区人民法院决定对其继续取保候审。现在家。

辩护人：刘科，湖南凌星律师事务所律师。

上诉人(原审被告人)：郭某。因涉嫌犯非法占用农用地罪，2018年7月9日被常德市鼎城区森林公安局决定取保候审，2019年3月4日被常德市鼎城区人民法院决定对其继续取保候审。现在家。

辩护人：周素云，湖南凌星律师事务所律师。

上诉人(原审被告人)：李某。因涉嫌犯非法占用农用地罪，2018年7月9日被常德市鼎城区森林公安局决定取保候审，2019年3月4日被常德市鼎城区人民法院决定对其继续取保候审。现在家。

辩护人：许凤，湖南凌星律师事务所律师。

辩护人：蒋钱威，湖南凌星律师事务所律师。

上诉人(原审被告人)：安某。因涉嫌犯非法占用农用地罪，2018年3月29日被常德市鼎城区森林公安局刑事拘留，2018年4月19日被常德市鼎城区森林公安局决定取保候审，2019年3月4日被常德市鼎城区人民法院决定对其继续取保候审。现在家。

辩护人：郑维民，湖南君见律师事务所律师。

原审被告人：张某。因涉嫌犯非法占用农用地罪，2018年3月29日被常德市鼎城区森林公安局刑事拘留，2018年4月18日被常德市鼎城区森林公安局决定取保候审，2019年3月4日被常德市鼎城区人民法院决定对其继续取保候审。现在家。

湖南省常德市鼎城区人民法院审理常德市鼎城区人民检察院指控原审被告单位常德市某管理区区乡公路管理处、原审被告人叶某、郭某、李某、安某、张某犯非法占用农用地罪一案，于二O一九年十二月二日作出(2019)湘0703刑初41号刑事判决。宣判后，原审被告单位常德市某管理区区乡公路管理处、原审被告人叶某、郭某、李某、安某不服，均向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。常德市人民检察院指派检察官施某、检察官助理江某出庭履行职务，上诉人常德市某管理区区乡公路管理处的法定代表人胡某及辨护人凌星，上诉人叶某及其辩护人刘科，上诉人郭某及其辩护人周素云，上诉人李某及其辩护人蒋钱威，上诉人安某及其辩护人郑维民到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判认定，1997年10月7日，原湖南省国营某农场(以下简称某农场，2000年8月改制为常德市某管理区，简称某管理区)为解决该管理区职工公益性墓地问题，向常德市民政局提出解决公益性墓地的请示。常德市民政局答复为同意建立公益性墓地，用地手续与国土部门联系，公墓兴建后不得进行经营活动。同年12月4日，某农场与常德市鼎城区周家店镇人民政府签订协议，约定将位于常德市鼎城区周家店镇娥公桥村的狮子山、猎山、斗笠山等450亩荒山，作价75万元划给某农场，用于发展林果业。

1998年4月1日，某农场出台狮子山、斗笠山、猎山殡葬管理办法，决定在“三山”统一规划坟地、林地、果园、道路，按照每亩山地40座坟，将“三山”建成陵园式墓区，农场职工建坟须到某农场国土办办理交费手续。同年，某农场以林果业开发的名义向常德市人民政府等部门提出申请，相继取得建设用地规划许可证、国有土地使用权证、投资许可证。2000年12月28日，某农场向常德市林业局提出申请，在常德市鼎城区周家店镇娥公桥村取得50亩使用林地许可证，用途为果林开发。

2001年11月25日，某农场召开党委办公会议，决定将“三山”公墓交由原某管理区公路管理站(以下简称某公路管理站，2011年10月更名为某管理区区乡公路管理处，简称某区乡公路管理处)进行开发管理。2002年3月6日，某管理区发出关于加强殡葬管理工作的通知，决定对“三山”公墓实行滚动式开发，将公墓划归区乡公路管理处开发与管理，坚持“谁管理、谁开发、谁受益”的原则，高标准建好墓地。国土规划部门负责审批整个墓地的开发与规划；区乡公路管理处要按照开发与葬坟相结合的原则，以山养山，所有收费入专户，按照收支两条线对资金进行管理使用；区乡公路管理处要修通道路，建好相关设施，搞好林果业开发，积极改善墓地条件，不仅要为某管理区的死亡人员安葬创造良好条件，更要以优良的环境吸引周边乡镇的亡故人员进入墓地安葬，创造良好的经济效益和社会效益。并决定从2002年4月1日起，某管理区一律不准新建坟墓，区内人员死亡后必须安葬在周家店墓地或区外其他墓地。2017年6月5日，某管理区召开党委办公会议，决定将“三山”公墓交由某民政局管理。

某区乡公路管理处管理“三山”公墓期间，该单位三名支委委员即被告人叶某、郭某、李某明知“三山”公墓未办理农用地转建设用地审批手续，仍组织临聘人员即被告人安某、张某等人外出考察学习公墓管理和规划，后又指挥安某、张某二人自筹资金在狮子山上具体实施样板墓的修建，并进行推广与销售。某区乡公路管理处销售明细显示，该处在2002年至2016年间共卖出单墓1651个，合墓1907个，骨灰墓79个，土地款收入合计259.39万元，均已入单位财政账户。某区乡公路管理处在“三山”公墓的具体管理人员为该单位临聘人员安某、张某，二人先垫资在狮子山修建样板墓及墓碑、围子等附属设施，再与村民签订墓区订做委托协议进行销售。2017年8月12日，经某纪委委托，湖南中正工程建设咨询有限公司核查认定，在2015至2017年度，安某、张某经手“三山”公墓总收入为609.9205万元，总成本为365.1627万元，总利润为244.7578万元。

经常德市鼎城区林业调查规划设计队鉴定，“三山”公墓中的猎山、斗笠山山体地貌没有发生变化，植被没有破坏，狮子山山体地貌发生改变，已全部建坟修墓，占地建坟面积为148.7亩。经常德市鼎城区森林公安局现场勘查，单墓规格为1.2米×2米，合墓规格为3.0米×3.1米，骨灰墓规格为1.4米×1.2米。按照某区乡公路管理处销售明细计算，已卖出墓穴共占地21830.22平方米，约合32.77亩。

另查明，常德市鼎城区森林公安局分别冻结了张某及其妻子罗某2、安某及其妻子尹某梅在中国邮政储蓄银行、中国工商银行、中国农业银行、中国银行多个账户内的钱款。

上述事实，有经原审庭审举证、质证、认证的立案决定书、说明、复函、协议、国有土地使用权证、土地登记审批表、建设用地规划许可证、使用林地许可证、请示、党委办公会议等会议纪要、核查报告、调查笔录、鉴定意见、证人证言、被告人的供述和辩解等证据证明。

原审法院认为，被告单位某区乡公路管理处及其主管和其他直接责任人员叶某、郭某、李某、安某、张某，违反土地管理法规，非法占用林地32.77亩，改变被占用林地用途，数量较大，在被占用林地上实施建坟行为，造成林地大量毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪。被告单位区乡公路管理处所属的某管理区为解决人口老龄化严重、殡葬用地需求越来越多，而某管理区主要是农用地，不适合殡葬的问题，向民政部门申请建设公墓，与周家店镇签订“三山”转让协议、并办理了公墓建设的部分审批手续，结合上述客观事实，对被告单位及直接负责的主管人员、其他直接责任人员可酌定从轻处罚。叶某、郭某、李某、安某、张某到案后，如实供述了自己的犯罪事实，可从轻处罚。叶某、郭某、李某、安某、张某系受上级单位领导指派组织或实施了非法占用林地的行为，且社会危害较小，犯罪情节轻微不需判处刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第三百四十六条、第三十条、第三十一条、第三十七条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第八十七条、第八十九条、《最高人民法院〈关于审理破坏林地资源刑事案件应用法律若干问题的解释〉》第一条第(二)项的规定，判决：一、被告单位常德市某管理区区乡公路管理处犯非法占用农用地罪，判处罚金人民币三十万元；二、被告人叶某犯非法占用农用地罪，免予刑事处罚；三、被告人郭某犯非法占用农用地罪，免予刑事处罚；四、被告人李某犯非法占用农用地罪，免予刑事处罚；五、被告人安某犯非法占用农用地罪，免予刑事处罚；六、被告人张某犯非法占用农用地罪，免予刑事处罚；七、对被告单位常德市某管理区区乡公路管理处、被告人安某、张某违法所得，依法予以追缴，上缴国库。

本院认为，原审被告单位某区乡公路管理处以及该单位直接负责的主管人员即原审被告人叶某、郭某、李某、其他直接责任人员即原审被告人安某、张某，在明知“三山”公墓占用的林地未依法办理农用地转建设用地审批手续的情况下，违反土地管理法规，非法占用林地32.74亩并改变被占用林地用途，在占用的林地上实施建坟行为，造成林地的原有植被严重毁坏，其行为均已构成非法占用农用地罪。被告单位某区乡公路管理处所属的某管理区在面临人口老龄化严重、殡葬用地需求增加，而该管理区境内基本为耕地，殡葬已成为制约耕地保护最大难题的问题时，为解决该管理区职工公益性墓地问题并保护耕地，某管理区向上级民政部门申请建设公益性墓地，得到同意批复后，与邻近的鼎城区周家店镇签订了“三山”转让协议，并办理了国有土地使用权证等部分手续，但在未能办理农用地转建设用地审批手续的情况下，即由被告单位某区乡公路管理处对“三山”公墓进行建设开发。基于上述客观情况，对原审被告单位某区乡公路管理处及原审被告人叶某、郭某、李某、安某、张某可酌定从轻处罚。原审被告人叶某、郭某、李某、安某、张某到案后如实供述了自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚；原审被告人叶某、郭某、李某、安某、张某系受上级单位或领导指派，组织或实施了非法占用林地的犯罪行为，社会危害较小，犯罪情节轻微不需要判处刑罚。

原审被告单位某区乡公路管理处上诉及辩护人辩护提出：“三山”公墓占用的是建设用地而不是农用地，原审判决认定“三山”公墓占用的是农用地属认定事实错误，本案不构成非法占用农用地罪；在“三山”建公墓是原某农场为了保护土地所作出的重大决策，某区乡公路管理处没有能力作出这一决策，也没有取得任何违法所得；原审判决采信的鼎城区林业调查规划设计队出具的《鉴定意见书》既不真实也不合法，不能作为定案的依据；在“三山”建墓地，不仅没有社会危害性，还是一件得民心的民生工程，现“三山”公墓行政审批手续的完成更能说明这一点。经查，(1)“三山”公墓中，狮子山已全部建坟修墓，山体地貌发生改变，猎山、斗笠山山体地貌没有发生变化。根据常德市鼎城区林业局出具的说明等相关证据材料，狮子山的地类为林地中的疏林地，而某管理区与鼎城区周家店镇人民政府签订“三山”转让协议后，某管理区仅办理了国家建设征用土地审批手续，建设项目为林某、苗木基地，一直未办理农用地转用手续。依照土地管理法的规定，集体所有农用地转建设用地必须经过征用和转用两个环节，在未办理完转用手续之前土地性质不发生变化，“三山”公墓土地已经完成了征用，但未办理转用手续，故狮子山的地类性质并未发生变化，仍然为林地中的疏林地，“三山”公墓占用的狮子山土地仍然为农用地而非建设用地。(2)根据上级单位某管理区的授权，原审被告单位某区乡公路管理处在2002年至2017年6月期间负责“三山”公墓的开发管理。某区乡公路管理处开发管理“三山”公墓期间，在未办理土地变更登记及农用地转批手续的情况下，集体研究了“三山”公墓的规划、建设、管理事宜并安排人员外出考察学习，还安排了安某、张某到“三山”公墓从事日常维护、公路管理、殡葬服务等具体管理工作，修建样板墓后进行推广和销售，造成了林地植被严重毁坏的损害后果。某区乡公路管理处系具有独立法人资格的事业单位，应当在授权范围内履行授权行为并独立承担责任，某区乡公路管理处是“三山”公墓的开发管理实施者，收取了墓地的土地费用，其行为符合单位犯罪的构成要件，依法构成非法占用农用地罪。(3)鼎城区林业调查规划设计队根据公安机关及检察机关的委托，先后作出了《某管理区“三山”公墓在周家店镇娥公桥村占地建坟鉴定意见书》及《补充鉴定意见书》，该两份鉴定意见书系专业林业调查规划设计机构根据办案机关的委托，由具备相关资质的专业人员按照法定程序，采用专业、科学的鉴定方法依法作出，鉴定意见作出后已将鉴定结论及时告知各有关人员，程序合法，鉴定结论客观真实，能够证明“三山”公墓中的狮子山被占地建坟的面积、2002年至2016年每年建坟的净面积等相关案件事实，依法可以作为定案依据。(4)根据现有证据，“三山”公墓项目至今未能办理农用地转用手续，不符合公益性墓地的开发建设条件。虽然某区乡公路管理处在“三山”开发建设公墓的出发点是为保护某管理区内的耕地，但其行为客观上造成了狮子山林地的严重毁坏，仍然具有社会危害性。上述上诉理由均不成立，本院不予采纳。

原审被告人叶某、郭某、李某上诉及其辩护人辩护提出：原审判决认定事实及适用法律均错误，某区乡公路管理处不构成非法占用农用地罪，叶某、郭某、李某作为直接负责的主管人员当然也不构成非法占用农用地罪。另外，即使叶某当时构成了非法占用农用地罪，也已超过刑事追诉时效。经查，(1)某区乡公路管理处负责管理“三山”公墓后，叶某、郭某、李某作为某区乡公路管理处的领导班子成员，在明知“三山”公墓没有办理农用地转建设用地审批手续的情况下，多次开会研究“三山”公墓的规划、建设、管理事宜，安排临聘人员即原审被告人安某、张某到“三山”公墓从事日常维护、公路管理、殡葬服务等具体管理工作，叶某、李某还分别带领安某、张某到临澧公墓、万金公墓等地考察学习，并对安某、张某修建样板墓以及进行推广和销售的行为予以认可，逐步使狮子山上的公墓建设形成规模。如前所述，原审被告单位某区乡公路管理处的行为依法构成非法占用农用地罪，叶某、郭某、李某系某区乡公路管理处单位犯罪直接负责的主管人员，其行为亦依法构成非法占用农用地罪。(2)原审被告人叶某2002年1月至2006年4月期间担任原某公路管理站党支部书记、站长，系该管理站的主要负责人。根据现有证据，“三山”公墓的管理、建设、经营模式是在叶某担任原某公路管理站主要负责人期间，由其召集班子成员多次开会研究决定形成，叶某2006年4月调离原某公路管理站后，“三山”公墓一直是按照已经形成的模式进行管理，故叶某的犯罪行为处于继续状态，应当从犯罪行为终了之日起计算追诉期限，故叶某仍然在刑事追诉期内。上述上诉理由均不成立，本院不予采纳。对检察机关认为叶某的行为已过追诉时效的出庭意见不予采纳。

原审被告人安某上诉及其辩护人辩护提出：原审判决对本案责任划分不清，认定安某构成非法占用农用地罪，明显不符合犯罪构成的违法性、有责性要件；原审判决没有厘清安某、张某就墓地建设行为，形成墓地使用权行政许可与墓地建设的承揽两个不同的法律关系，导致判决追缴其违法所得的结果错误。安某、张某按照墓主家属的要求完成工作，交付工作成果，属于典型的承揽合同法律关系，与其管理看护“三山”公墓的职责没有关系，据此获得的收益属于合法所得，应当依法予以保护。经查，(1)原审被告人安某系由某区乡公路管理处聘用，并安排在“三山”公墓从事公墓日常维护、公路管理、殡葬服务等管理工作，具体实施“三山”公墓墓穴的建造，造成了林地植被严重毁坏的损害后果，系非法占用农用地犯罪行为的直接实施者。如前所述，原审被告单位某区乡公路管理处的行为依法构成非法占用农用地罪，安某系某区乡公路管理处单位犯罪的其他直接责任人员，其行为亦依法构成非法占用农用地罪。(2)安某与原审被告人张某在具体负责“三山”公墓殡葬服务等管理工作过程中，在未得到某区乡公路管理处批准的情况下，利用职务之便，墓地销售后与墓主家属签订《墓区订做委托协议》，收取配套设施服务费用和墓穴费用，获取非法利益。根据现有证据，安某和张某仅在2015至2017年期间就通过收取配套设施服务费用和墓穴费用而获利244.7578万元。虽然“三山”公墓在未能办理农用地转建设用地审批手续的情况下即进行建设开发，但根据某管理区发布的相关文件的规定，“三山”公墓墓穴的管理费用、开发费用、建设费用应当制定合理的价格，规范收费标准报物价部门审批后执行，所有收费入专户，严格按收支两条线对资金进行管理和使用，而不能由安某和张某自行制定价格、收取费用并从中获利。根据法律规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔，安某和张某利用职务之便获得的非法收益应当予以追缴。

综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。