转承包实际施工人的合伙人能够直接向发包人及转包人主张支付工程款？

笔者近期代理了一起转承包实际施工人的合伙人直接起诉发包人及转包人的施工合同纠纷案件。该案历经贵州省遵义市中级人民法院一审、贵州省高级人民法院二审、最高人民法院再审审查终结，驳回了转承包实际施工人合伙人的再审申请，本文试以该案再审裁定浅析转承包实际施工人的合伙人能否直接起诉发包人及转包人。

基本案情：2014年6月3日，聚源鑫发公司与川渝公司签订了《建设工程施工合同》，约定由川渝公司承建绥阳县一级客运站项目。合同主要约定川渝公司作为该项目总承包。2014年6月6日，陈吉伦、周彬、周满清、张晓骥和田健签订了《股东合作协议书》，五人就合伙经营绥阳县一级客运站承建事宜达成合作协议。2015年10月，川渝公司与陈吉伦签订了《施工合作协议书》约定：工程名称为绥阳县一级客运站项目。由陈吉伦代川渝公司履行全部施工合同的内容，自负盈亏。2016年10月10日，川渝公司与聚源鑫发公司签订《绥阳县一级客运站项目建设欠款确认书》，确认尚欠绥阳县一级客运站项目建设工程款为57686615元。聚源鑫发公司承诺于2017年8月1日前向川渝公司付清。因聚源公司不支付工程款，川渝公司向贵州省高级人民法院起诉并在法院主持下达成调解，由聚源公司分期向川渝公司支付工程款55708284.63元，但聚源公司一直未按期支付，川渝公司申请强制执行无果。2017年3月，周彬向遵义市中级人民法院起诉要求聚源公司、川渝公司向其支付工程款1200万元。一审遵义市中级人民法院支持了周彬诉请，二审贵州省高级人民法院驳回其起诉，再审最高人民法院驳回其再审申请。

本案所有诉讼程序中涉及的焦点问题之一即为周彬是否是建设工程领域的实际施工人？换言之，转承包实际施工人的合伙人能否以实际施工人身份依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建工解释一）第26条及《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称建工解释二）第24条的规定直接向发包人及转包人主张支付工程款？

    贵州省高级人民法院观点：聚源鑫发公司为绥阳县一级客运站的发包人，川渝公司为绥阳县一级客运站的承包人并将该项目转包给了陈吉伦，而后，周彬、周满清、张晓骥、田健与陈吉伦签订了《股东合作协议书》，事实上自此周彬、周满清、张晓骥、田健与陈吉伦五人形成了个人合伙，共同投资经营建设绥阳县一级客运站项目，共担盈亏。绥阳县一级客运站项目的实际施工人应为周彬、周满清、张晓骥、田健与陈吉伦五人组成的个人合伙组织而非单一任何个人。在此条件下，周彬以个人的名义向一审法院提起诉讼主张工程款，也无证据加以证明周彬取得五人合伙组织的授权，或其是能够代表该合伙组织的合伙事物执行人，不具诉讼主体资格。

最高人民法院在（2020）最高法民申3234号民事裁定书中认为：川渝公司作为案涉项目的承包人，将项目整体转包给并无施工资质的陈吉伦，由陈吉伦履行川渝公司与聚源鑫发公司之间签订的《建设工程施工合同》，可见，陈吉伦属于实际施工人。2016年6月6日，陈吉伦与周彬等五人签订《股东合作协议书》，约定五人共同出资承建案涉项目，周彬负责降低资本投入的策划和实施，该合作协议并未将陈吉伦承包的案涉工程分包或转包给周彬，周彬与陈吉伦等人之间属于合伙关系，而非分包转包关系，故周彬不能独立成为建设工程领域所称的实际施工人。同时向周彬释明了权利主张途径，应当先进行合伙清算，若合伙清算后有盈余而合伙人怠于行使权利，可依照《合同法》第73条之规定提起代位权之诉。

关于本案中川渝公司与陈吉伦之间的法律关系是否为转包，笔者认为有待商榷，笔者更倾向于认为其两者属于借用资质或称挂靠经营关系，而非转包关系。借用资质实施工程项目的实际施工人与因转包合同无效的实际施工人的权利主张的方式和法律依据上具有较大的差别。本案中，若认定陈吉伦与川渝公司之间为借用资质，按照最高人民法院民一庭的观点，即使周彬被认定为实际施工人也不能依据《建工司法解释二》第24条之规定向川渝公司及聚源公司主张工程款。贵州高级人民法院及最高人民法院关于本案中实际施工人的观点是不同的，贵州省高级人民法院认为本案案涉项目的实际施工人为周彬、周满清、张晓骥、田健与陈吉伦五人组成的个人合伙组织；而最高人民法院认为本案的案涉项目的实际施工人为陈吉伦，其余四人与陈吉伦仅为合伙关系，并不能将合伙的四人单独称为建设工程领域所称的实际施工人。笔者认为，其背后的逻辑在于合同相对性的规制及有效合同的履行优先原则。本案中的案涉项目总承包单位为川渝公司，川渝公司将案涉工程项目转包给陈吉伦，仅与陈吉伦一人签订了《施工合作协议书》。对转包人川渝公司而言，其转承包人为陈吉伦一人，而非其合伙的五人。转承包人陈吉伦与其余四人的合伙关系为内部法律关系，不应在与川渝公司、聚源公司的建设施工法律关系中处理。周彬与川渝公司、聚源公司均无合同关系。若川渝公司在签订转包协议时与多个转承包人签署协议，那本案另当别论。其次，虽川渝公司与陈吉伦签订的《施工合作协议书》因违反法律的强制性规定而无效，但2016年6月6日陈吉伦与周彬等五人签订的约定其五人共同出资承建案涉项目的《股东合作协议书》有效。按照《合同法》的规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。即在《股东合作协议书》应当被遵照执行的前提下，陈吉伦与周彬之间的合伙债权债务应当按照合伙的法律关系及《股东合作协议书》中约定的关于合伙各项事项处理解决的条款履行，而非弃有效的合伙协议于不顾而直接欲突破合同相对性。合伙纠纷的处理本就较为繁琐复杂，若将合伙事务中的债权债务关系纳入建设工程施工纠纷中处理，确显得不伦不类。何况以实际施工人身份向发包人及转包人进行主张权利本就是建设施工领域的特例，突破合同相对性，目的也是为了保护实际施工人下农民工的合法权益，本案中再审裁决时也许并非未注意突破合同相对性立法保护所的对象。

从该则判例中可知，若转承包人以个人名义与转包人签订转包协议，转承包人的合伙人不是建设工程领域的实际施工人，无权以实际施工人的身份直接向发包人及转包人主张工程款。