没有证据原件如何打赢官司？建设工程施工合同纠纷类案件如何识别是否有鉴定必要？如何划分工期延误等违约责任？先票后款的合同约定是否能够成为业主

律师观点分析

【案情简介】

2018年7月20日，原告（反诉被告）A公司与被告（反诉原告）B公司签订了《S工程施工合同》，约定A公司承建C公司发包的S项目北地块二期电力工程。合同约定本项目采用全费用综合单价报价，包干总价为1259万元。

合同签订后，A公司按照约定完成了电力工程的施工作业。该工程于2018年12月21日验收合格并投入使用。2019年9月，A公司就该工程出具了《结算书》，确认竣工结算价为1282万余元。施工期间，B公司支付了A公司工程价款1072万余元，拒绝支付剩余209万余元工程价款，双方为此发生争议。2020年，A公司委托四川丰宜律师事务所罗冰霜律师、四川丰宜（屏山）律师事务所贾超颖律师担任其一审诉讼、二审诉讼和执行代理人，就本案向宜宾市翠屏区人民法院提起诉讼，诉请B公司支付其剩余工程款人民币209万余元和违约金。

诉讼过程中，B公司向宜宾市翠屏区人民法院提起反诉，诉请A公司支付工期延误、擅自更换合同约定电缆等品牌违约金和价差等损失合计422万余元。

2021年8月3日，宜宾市翠屏区人民法院作出（2020）川1502民初6597号民事判决书，判决：“一、B公司于本判决之日起十五日支付A公司工程款187万余元；二、A公司于本判决之日起十五日内支付B公司违约金25万余元；三、品迭上述两项，B公司于本判决生效之日起十五日支付A公司工程款162万余元，四、B公司支付A公司违约金.....；五、驳回A公司的其他诉讼请求；六、驳回B公司的其他反诉诉讼请求。......”。原、被告双方均对一审判决不服，向宜宾市中级人民法院提起上诉。

2021年12月31日，宜宾市中级人民法院作出（2021）川15民终2319号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。

【代理意见】

代理人自接受案件委托以来，没有急于马上提起诉讼。该案存在一个最大的难题，即A公司告知代理人，其关于案涉工程的施工进度资料、施工合同以及竣工决算等审计资料等全部证据原件已经由A公司在移送B公司审核结算时一并提交，但B公司在接受A公司的前述资料原件时并没有出具相应收条给A公司。现A公司手中仅存有复印件，而B公司出具给A公司的相关工程进度资料和增量工程价格签证单，也没有原件，更没有加盖公司公章或相关项目部的人员的签字确认。

代理人在接受该案委托后，积极指导A公司全方面收集了案件证据，并通过大量地其他辅证，最终证实了案涉的前述关键证据原件被B公司所持有，虽然A公司手里持有的均系复印件，但该复印件结合相关人员的身份和对照笔迹能够形成完整的证据锁链，以证实A公司的全部诉请。

同时，代理人也在诉前就预料到了B公司极有可能就该案提起反诉，对该案中对A公司极为有不利的诸如工期延误、更换案涉工程品牌电缆价差、没有提供剩余发票（不满足“先票后款”的合同个月定）等情形以及可能提起的抗辩思路、反诉诉请进行了充分预判，并在诉前做好了充分的反诉应对准备。最终，该案一审判决结果基本上支持了A公司的绝大部分诉讼请求。同时，代理人对B公司一审判决后提起上诉进行了预判，为对抗其上诉，代理人与A公司进行沟通后，也提起了上诉。

此外，该案二审中，B公司搞“证据突袭”，当庭提交了对其主张A公司擅自更换电缆品牌的价差（即合同约定电缆品牌和案涉工程实际使用电缆品牌）高达100多万元的证据，拟以此品迭应支付给A公司的应付工程款。代理人在二审中沉着应对、逐一质证，就该二审的“新证据”当庭申请了额外的二审举证时间，第一次二审庭审结束后，代理人积极和A公司沟通、指导其搜集了不同渠道不同供应商出具的询价单，以证实针对隆电气集团电力工程有限公司这种长期从事批量电缆工程的企业和B公司就单一工程询价所得出的询价差距，符合市场“批发价”与“零售价”的规律并向二审法院提交质证。最终，二审法院判决驳回上诉，维持原判。代理人的绝大部分代理意见基本上得到了该案两级法院的采纳。

【判决结果】

两级法院判决支持了A公司提起的绝大部分诉讼请求。

【裁判文书】

2021年8月3日，宜宾市翠屏区人民法院作出（2020）川1502民初6597号民事判决书，判决：“一、B公司于本判决之日起十五日支付A公司工程款187万余元；二、A公司于本判决之日起十五日内支付B公司违约金25万余元；三、品迭上述两项，B公司于本判决生效之日起十五日支付A公司工程款162万余元，四、B公司支付A公司违约金.....；五、驳回A公司的其他诉讼请求；六、驳回B公司的其他反诉诉讼请求。......”。

2021年12月31日，宜宾市中级人民法院作出（2021）川15民终2319号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。

【案例评析】

该案系典型的总价包干类的建设工程施工合同纠纷案件。案涉工程的施工内容为电力工程，由于施工过程中，B公司不断要求变更施工设计以及要求增加工程量等，导致工程价款客观上有一定的增加，工期有一定的延误。且由于某些客观原因，导致案涉工程最终实际使用的部分电缆、电器与合同约定品牌不一致，由此产生了价差。A公司与B公司为此对案涉工程的总价款以及应扣减电缆、电器的品牌价差、违约责任的分担产生了严重的分歧，无法自行协商解决，遂由A公司委托代理人诉诸法院。

该案诉讼过程中，为延长审判期限，B公司以施工过程中有设计变更、品牌存在价差等情形为由，提起了工程造价鉴定申请。该申请一开始得到了承办法官的支持，代理人在收到B公司的造价鉴定申请后，积极与案涉工程A公司的项目负责人、工程师等人员进行了详细的沟通，并就沟通的最后意见即本案现有证据结合合同约定能够充分证实并评判案涉工程的总价款以及品牌价差，并没有司法造价鉴定的必要，就此形成书面的情况说明和申请提交给了一审法院，并数次与承办法官进行沟通，最终承办法官采纳了代理人的意见，没有同意B公司的造价鉴定申请，由此给A公司节省了大量的鉴定时间。

其次，就该案中客观上的工期延误、民工闹事等对A公司的不利因素，代理人积极指导A公司进行充分举证，以此证实了工期延误、民工闹事等系由于B公司一方造成，并由此免除了A公司在该方面应承担的巨额违约金。

再次，就合同约定的“先票后款”、税率等问题，客观上A公司尚未开具其主张剩余工程款的建安发票给B公司，且部分发票开具税率不符合合同约定的11%增值税点要求，对此，代理人通过走访了宜宾市内几家专业建筑公司，就“先票后款”系附随义务，B公司已享有案涉工程工作成果，以及建设行业开票的操作惯例、国家税务局咨询税率改革等予以充分举证和论证，最终，两级法院采纳了代理人的意见，在A公司没有开具全额发票给B公司的情形下，仍判决B公司支付A公司剩余工程款。

【结语和建议】

司法实践中，建设工程施工合同纠纷在民商事领域中属较为复杂类案件，此类案件由于标的大，涉及施工过程中的各方面问题，通常表现为工程款的计算、是否必须以造价鉴定结论作为定案依据、工期延误责任划分、设计变更的工程款认定、违约金的计算、先票后款义务、工程竣工结算价款资料报送及审核等多方面的分歧和争议；且通常在建设工程施工合同纠纷类案件中，一方提起诉讼，另一方提起反诉系常态化诉讼对抗思路。为此，建设工程施工合同纠纷类案件，对代理人提出了更高的代理要求。特别是对己方当事人的诉讼不利之处，代理人应当提前予以预判并做好充分的诉讼准备。此外，因建设工程施工合同案件具体到不同的领域的特性不同，比如案涉的电力工程，还会涉及到很多专业性知识，为说服承办法官，充分论证，还需要代理人虚心请教该工程上的专业知识人员甚至造价站等专业技术人员，在了解该工程的行业专业术语、各项操作规范等后，将晦涩的专业术语、专业知识转化为具有“法言法语”的专业法律证据，予以熟练运用。

最后，建设工程施工合同纠纷类案件通常诉讼时间长，这也需要代理人充分发挥自己的耐心、细致，无论案件再难、分歧再多，只要代理人本着“优质、高效、细心、尽责”的态度，多与当事人沟通、相互配合，多思考、沉下心来办案，查漏补缺，一定能够取得良好的诉讼效果。

当事人A公司对该案最终取得的诉讼结果十分满意，该案也因诉前采取了充分地保全措施，最终在执行阶段为A公司执行到了全款，本案顺利结案！