一、无预售证预约售房的风险
【实例】
张三与甲公司签订了商品房认购协议，约定签订认购协议后两个月内签订商品房预售合同，并缴纳定金3万元。两个月后，甲公司未与张三签订商品房预售合同，张三即要求甲公司解除协议并双倍返还定金。甲公司认为预售证正在办理之中，不同意张三的要求。张三遂起诉请求双倍退还定金。直至张三提起诉讼，甲公司尚未取得预售证。法院遂判决解除双方认购协议，甲公司双倍返还定金计6万元。
【管见】
期房交易是房地产交易的主要方式。因房产自身的不动产性质，涉及交易金额巨大，期房交易至产权实际取得需要一段较长期间。买受人相对开发商来说处于相对弱势地位，故国家法律更倾向于保护买受人利益，因此在有关房地产交易法律法规中，对房屋售卖条件作出相对严格的规定，期房销售必须取得预售许可证。在取得预售证之前，一般地禁止开发商与买受人签订任何性质的房屋交易合同。但在实际的销售中，绝大多数企业在取得预售证之前，早已经对房屋进行了预售，并收取了买受人一定金额的款项（定金、认购金、保证金、保留金等）。
开发商在取得预售证之前预约销售房屋，一般是基于三方面的考虑，一是急于回笼资金，二是为销售房屋造势，三是缩减销售时间成本。但签订认购协议存在的风险是可能因无法在意向期限内取得预售证而导致后续商品房预售合同无法签订，进而需要承担违约责任的问题。
当然，认购协议根据其约定的具体内容，可认定为预约合同，或者直接认定为预售合同，但无论如何，只要未取得预售证，开发商将承担由此产生的不利后果。
因此，相对开发商来说，较为稳妥的做法是：第一，尽量先取得预售证，再与买受人签订有关合同。第二，如果确需在取得预售证之前进行预约销售的，应当在预约合同中采取一定的条款合理规避风险，金额上也需要进行理性控制，对定金、保留金、认购款等法律性质应有明确认识后选择适用。第三，对于认购人提出解除认购协议的，在无损企业利益的情况下，尽量合理解决。
二、预约协议签订后因买卖合同条款不能达成一致的风险
【实例】
乙公司取得预售证候与李四与签订认购协议，约定签订认购协议后一个月内签订商品房买卖合同，并缴纳了定金2万元。一月后，乙公司通知李四前往签订商品房买卖合同。签订商品房买卖合同中，李四不能接受合同中的部分条款，提出修改，乙公司不同意，双方未能签署买卖合同。此后，李四提出解除认购协议，并双倍返还定金。乙公司认为李四未按照认购协议的约定与乙公司签订买卖合同，不同意解除认购协议。李四遂诉至法院。法院经审理认为，买卖合同系双务行为，依据契约自由及意思自治原则，双方得对合同条款提出修改意见。双方因对合同部分条款不能协商一致而导致合同最终无法签订，责任非在合同任何一方，不存在哪方违约之问题，故亦不应适用定金罚则，遂判决解除双方认购协议，乙公司退还李四定金2万元。
【管见】
房屋销售实践中，存在很多这样的情况，即认购人在缴纳了定金（或者认购款、诚意金、保留金等）后，出于自身原因决定不再购买房屋，因而与房企发生定金返还等纠纷。
如前例所述，缴纳的定金、订金、保留金等在法律性质上存在区别，因此应当根据不同情况区别适用。定金属于一种担保方式，适用定金罚则，存在没收定金的收益和双倍返还的风险；订金则一般认定为预付款性质，除非特别约定，不存在没收订金的收益，一般也只存在退还订金的风险；而保留金或保证金、诚意金在法律上并无规定，是实践的一种较为通行的做法，保留金或保证金、诚意金具有单方立约担保性质，大体为担保认购人日后签订商品房买卖合同所设，其与定金不同，不适用定金罚则，具体如何处理以双方约定为准，如无特别约定，存在没收保留金、保证金的收益，但无需承担双倍返还的风险，至多为返还保留金、保证金、诚意金。
应当注意的是，认购人在自身无意继续签订买卖合同的情况下，往往利用意思自治原则，对合同条款提出意见，因双方不能达成一致导致签约不能。此时，法律一般地认为此种情况不属于任何一方责任，房企应当退还认购人预交款项。
因此，在签订认购协议时，做好一般性的防范是必要的，即开发企业在与认购人签署认购书时，将日后买卖合同文本内容提供给购房人，并由其认可买卖合同文本内容。
三、广告风险
【实例】
王五拟购买房屋一套，去丙公司售楼部了解项目时，丙公司提供的楼书、宣传材料中明确描述项目小区内有大型超市、幼儿园等。但双方签订房屋买卖合同中不存在涉及小区超市、幼儿园条款。房屋交付后，王五发现小区内未有楼书等宣传材料中描述的大型超市和幼儿园，遂向丙公司征询。丙公司回复称双方合同并未约定任何关于超市和幼儿园内容。王五不满遂诉至法院并提供楼书等宣传资料，认为自己系因为该项目宣传小区存在超市和幼儿园，而自己的小孩需要上幼儿园，才决定购买该小区房屋，要求丙公司承担违约责任。法院经审理认为，虽然楼书等宣传资料描述的大型超市、幼儿园未作为房屋买卖合同的条款内容，但丙公司在公开发布的楼书等宣传资料上对此由明确的描述和说明，对王五购买该小区房屋起到了决定作用，故判决认定楼书中描述的超市、幼儿园等构成买卖合同的内容，丙公司应就此向王五承担违约责任。
【管见】
项目广告是房地产开发企业的一项必要工作。对项目包装宣传，向社会公众推介，是提高销售效益的有效途径。但开发企业往往追求宣传效果，将一些难以实现的内容载入广告之中，在房屋销售之后，因无法兑现广告内容，与业主发生纠纷。
一般而言，商业广告宣传内容属于要约邀请，如广告所载内容未能签入合同，则对合同两造无拘束力。但在实际生活中，广告宣传资料对商品房及有关设施作出具体的说明或允诺，如小区绿化率达80%、规划区内有健身房、游泳池、幼儿园、超市、每单元由两部电梯等具体内容，足以让买受人产生信赖而签订买卖合同时，此种说明将被认定为房企向购买人发出的要约，即便未在买卖合同条款中反映，也将被认定为合同内容。违反该广告具体内容的，应承担违约责任。
退一步而言，即便此种内容不构成要约，也违反了诚实信用，构成虚假宣传，动摇合同的合意基础，影响合同效力，也将承担缔约过失责任。
因此，对于房企而言，对广告宣传应当尽量客观，即便需要，也尽量避免无中生有。锦上添花似的宣传则是可取的。比如使用“环境优美”、“交通便利”、“将成为**中心”“园林式生活区”之类的非量化的引诱性宣传则是相当有效的手段。
四、代理销售的风险
【实例】
为提高销售效益，开发商丁公司委托销售商戊公司负责销售其开发的项目。赵六在戊公司描述了有关配套设施和物业标准的具体情况后，与丁公司签订了商品房买卖合同。交付使用后，赵六发现小区与戊公司之描述根本不同，遂找丁公司交涉。丁公司称戊公司之描述超越其授权，与其无关，并出具了委托授权文件佐证。赵六认为其有理由相信戊公司之描述代表丁公司，坚持要求丁公司承担相应责任，遂诉至法院。法院经审理认为丁公司授权文件中虽然没有对戊公司的有关承诺进行授权，但作为购房人赵六有理由相信戊公司所作描述和承诺代表丁公司，故判决丁公司应当承担相应责任。至于由此造成丁公司的损失，丁公司可向戊公司另行追索。
【管见】
代理销售是商品房交易常见方式。代理销售商为加速销售目标，有可能向购房人作出不可能或不完全能实现的承诺，由此造成大量纠纷。在委托代理关系中，代理人行为的法律后果直接由委托人承受。虽然代理授权文件中对销售商的代理权限、范围有所规定，但作为合同相对人的购房人一般不了解其内部的授权情况，此种情况下，司法认定将倾向于将销售商行为认定为表见代理，而由开发商直接承担责任。在开发商承担责任后再向代理销售商追偿，则于时间和后果上均难以预期。
因此，存在代理销售情形时，开发商应当对代理销售商进行从严选择和管理。对代理销售商明确授权，明确责任，授权文件可在销售场所公开公示，并可以采取一定的保证金制度予以约束，以遏制代理销售商的越权行为，尽量避免因此引发的纠纷。
北京市京师律师事务所朱常栋律师
免费咨询热线：13031122975
邮箱：3032899528@qq.com
地址：北京市朝阳区东四环中路37号京师律师大厦3层；邮编：100025