***支行诉***小额贷款有限公司执行异议之诉一审代理词

审判长、审判员：

陕西恒济律师事务所接受**支行的委托，并指派我担任本案原告**支行的代理人。接受指派后，我查阅了本案有关卷宗材料并针对相关问题作了一定的调查了解，结合庭审调查的情况，代理人认为本案明显是被告**小额贷款有限公司和第三人（原借款合同保证人）***恶意串通转移财产，以阻碍债权人**支行依法行使其强制执行权，逃避保证责任，法院应恢复对原借款合同的执行，理由如下：

一、***依法应以其财产对**有限公司在原告处的2000万元借款本息承担连带清偿责任。

本案的基本借贷事实在原**支行诉**有限公司、***等的借贷纠纷一案中已经贵院查清（见**民事调解书），***与原告之间的《自然人保证合同》是双方真实意思的体现，合法有效，已经经生效法律文书确认，保证合同的约定、调解书及《担保法》的相关规定足可以证明***应以其财产向原告承担2000万元本息的连带清偿责任，这点是毋庸置疑的。

二、被告***公司与***之间的《借款合同》是恶意串通损害第三人合法权益的合同，依法无效。

《合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的合同无效：（三）恶意串通，损害国家、集体、第三人利益的；” 。《民事诉讼法司法解释》第三百一十五条规定“被执行人与案外人恶意串通，通过执行异议、执行异议之诉妨害执行的，人民法院应当依照民诉法第313条规定处理。申请执行人因此受到损害的，可以提起诉讼要求被执行人、案外人赔偿”。

本案中，经庭审调查可知：第一，被告***公司和***签订《借款合同》的时间是在  年  月 日，合同签订的时间是在***对原告的保证期间，当时***已有1500万元借款到期未还，最后一笔也即将到期，在这种情况下签订此协议，有明显的转移财产的嫌疑；第二，被告提供的两份银行承兑汇票，出票人并不是被告，收款人也不是***，其出票时间分别为  年  月  日 和  年 月 日，出票时间均在借款合同签订之前，也没有提供银行的兑付凭证，被告根本无法举证其真正出借资金300万元给***，明显无法证明其交易的真实性。

基于以上几点事实和相关法律规定，原告完全有理由认为被告所主张的借款交易根本就不存在，所谓的借款合同是被告**公司和***双方恶意串通，损害债权人***支行合法权益的无效合同。

三、被告**公司与***之间的《房地产抵押合同》作为《借款合同》的从合同，依法无效。

《物权法》第一百七十二条规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效…”。

本案中，按照被告的说法，被告**公司与***之间的八份《房地产抵押合同》明显是为了配合300万元贷款而签订的，那么根据上述法律规定，该抵押合同即是原300万元借款的从合同，是为了保证主合同顺利实施而签订的抵押物担保合同。如上所述，主合同因为借款事实根本不存在，且违反诚实信用原则而无效，那么从合同依照上述物权法规定理应无效。

四、被告***公司与***之间的《抵债协议》违反法律强制性规定，依法无效。

　《物权法》第一百八十六条规定“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”。 第一百九十五条“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿”。可见抵押权的实现条件是债务人不履行到期债务或者发生约定的实现抵押权的情形，债权未到期是不能通过折价来实现抵押权的。

本案中，***公司与***签订借款协议上明确约定“该笔300万元借款的债务履行期限为  年 月  日至  年 月 日止”，《抵债协议书》第一条也明确确认此次抵债的债权就是上述债权。抵债协议签订日期是  年  月 日，此时，该笔债权还尚未到期，双方就约定将本案争议的八处房产抵偿未到期债务，并约定当天移交房屋，实际上就是***将其名下的八处房产所有权转让给了被告***公司，明显违背《物权法》第186条之强行性规定，依法无效。    

另外，***本人在抵债协议和移交清单上的签名，和之前与原告所签的《自然人保证合同》上的签名，经当庭核对，明显不是同一人笔迹书写，抵债协议的真实性明显存疑。

五、本案所争议的八处房产依法应属于***所有，被告***公司并不是其合法所有人。

《物权法》第九条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力”。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（法释【2015】10号）第二十五条规定“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断”。

本案庭审中，原告向法庭提交***房地产产权监理处向贵院的协助查询通知书，证明在  年 月 日时，该涉案房产登记在***名下，即该房产对外公示的合法所有人为***。***公司虽然与***签订了《借款合同》、《抵押合同》、《抵债协议》等，但如上论述，这些协议均属无效协议。

并且双方并没有依法办理过户登记手续，所以只产生合同效力，依照上述《物权法》的规定，并不产生取得不动产所有权的物权效力。合同效力及履行发生纠纷的，也只能追究合同法上违约责任，并不能直接产生物权变更的效力，所以，本案所争议的房产属于***是毋庸置疑的，被告主张其对房屋享有所有权没有法律依据。

六、***支行依法申请强制执行保证人***名下的财产合法合理，理应得到支持。

《民事诉讼法》第236条规定“调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行”。《担保法解释》第69条规定“债务人有多个普通债权人的，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为”。

本案中，***支行与***签订的（ 2015）渭中法民立初字第  号民事调解书已经于  年 月 日生效，***并未依调解书约定履行清偿债务的义务，原告是依据该合法有效的法律文书，依法申请人民法院强制执行，执行对象也是经贵院依法协助查询，不动产登记在被执行人***名下的房屋，执行标的并未超出债权范围，原告申请执行完全合法有效，并无过错，理应得到支持。

综上所述，原告认为被告与***之间的借款合同、抵押合同、抵债协议均是无效合同，本案争议房产的所有权属于***所有，原告是依法申请执行登记在被执行人名下的财产，合法合理，请法院支持原告要求恢复执行的诉讼请求。

谢谢审判长、审判员！

                                   代理人： 马瑞萍

                                   二〇一六年一月 日