律师观点分析

原告深圳XX公司（以下简称XX公司）诉被告常州XX公司（以下简称高凯XX）、刘XX、第三人深圳市XX公司（以下简称汇川XX）服务合同纠纷一案，本院于2018年12月20日立案受理后，依法适用普通程序，分别于2019年2月25日、同年4月15日公开开庭进行审理。原告XX公司的委托诉讼代理人李XX，被告高凯XX、刘XX的共同委托诉讼代理人钱XX、蒋XX到庭参加了两次诉讼，第三人汇川XX的委托诉讼代理人蒋XX到庭参加了第二次诉讼。本案现已审理终结。
原告XX公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告高凯XX、刘XX向原告XX公司连带支付财务顾问费437500元；2、判令被告高凯XX、刘XX向原告XX公司连带支付违约金、差旅费562500元；3、本案诉讼费由两被告承担。事实和理由：2017年，被告高凯XX作为甲方、原告XX公司作为乙方、被告刘XX作为丙方签订《融资并购财务顾问协议》一份，约定：甲方拟通过融资、并购、资产重组等方式谋求与乙方介绍的合作方，以实现资产增值及更大地发展。甲、乙双方经友好协商，甲方拟聘请乙方作为其财务顾问，为甲方与乙方介绍的合作方进行融资、并购、重组提供有关财务顾问咨询服务。甲丙方承诺，乙方的财务顾问费及支付方式为固定加浮动费用支付方式：A、甲方被合作方投资、并购、重组的总体估值低于人民币4.5亿元时，具体可分为：1、甲方被合作方投资时，甲方支付财务顾问费用为投资金额的3.5%……甲乙丙三方应按照本协议约定的权利义务及承诺事项履行本协议；如甲、丙方没有按照本协议约定履行本协议，或若自本协议签署后任何时间甲方与乙方推荐的合作方达成融资、并购、重组等意向，但乙方无法作为甲方财务顾问身份出现及出现其他任何甲方绕过乙方的情形，则甲方应将其或其股东和由乙方推荐的合作方，交易对价总额的50%支付给乙方，作为甲方支付给乙方的违约金，丙方对于违约金的支付与甲方承担连带责任，但甲丙方仍应按照本协议的约定向乙方支付财务顾问费用、差旅费用和本协议约定的其他费用。甲方的最大持股股东即丙方对本次并购项目的财务顾问费用、差旅费用和本协议约定的其他费用、违约金支付承担不可撤销之全部连带责任。上述协议签订后，XX公司如约履行了义务，并向高凯XX成功推荐了汇川XX。高凯XX于2017年6月12日向XX公司出具《推荐确认函》一份，言明：“我司确认贵方已向我方推荐汇川XX就我司出售/融资事宜具有实质性接触的意向，特确认该公司为贵方推荐的收购方/投资方。我司X此确认并承诺，贵方已履行相关财顾义务；我司就此介绍的收购方/投资方签署相关收购协议/或投资协议或其他相同性质的文件，我司将根据双方已签署财顾协议的规定履行协议规定的义务，并向贵方支付财顾费用。”但自此之后，高凯XX背着XX公司私自和汇川XX联络，汇川XX已向高凯XX投资1250万元。高凯XX拒付XX公司财顾费用至今。XX公司认为，其已按《融资并购财务顾问协议》的约定向高凯XX履行了财顾义务，高凯XX并对此发函予以确认。高凯XX背着XX公司私自和汇川XX联络并达成投资协议，其行为显系对《融资并购财务顾问协议》的违反，应当按照上述协议的约定向XX公司支付财顾费用，并承担违约金和差旅费。据此，XX公司诉至法院，望判如所请。
被告高凯XX、刘XX辩称：原告与两被告确实签订了协议，但该合同是双务合同，原告并未按合同约定履行其义务，系违约，无权要求全额收取合同约定的费用。另，合同约定的违约金高于实际损失，请求法院予以调整。
第三人汇川XX陈述:我公司收到XX公司以邮件形式发来的项目信息，根据经验挑选出了高凯XX的项目。2017年6月8日，XX公司组织电话会议，三公司人员均参加，整个电话会议不超过十分钟。后我公司到高凯XX了解公司情况及融资需求，认为高凯XX是早期项目，无法给出是否投资的决定。之后在和刘XX的沟通中，我公司了解到正道投资和XXX这两家机构准备投资高凯XX，两家公司已对高凯进行法律和财务的尽调，所以我公司参考他们的调查报告，于2017年10月向高凯XX投资了1250万元。XX公司组织过电话会议之后，就没有再做过其他工作，也没有明确人员跟进这个项目。
原告XX公司为支持其诉讼请求，提交如下证据：
1、融资并购财务顾问协议，证明原、被告签订了融资并购财务顾问协议，并对相关事项作出约定；
2、推荐确认函，证明被告高凯XX言明原告XX公司已经向其提供了财顾服务，如被告与原告介绍的收购方/投资方签署了相关收购协议和/或投资协议或其他相同性质的文件，高凯XX将根据协议的规定向XX公司支付财顾费用；
3、XX公司的工作人员与汇川XX的蒋XX的微信聊天记录、个人微信主页，证明XX公司向汇川XX推荐了高凯XX，并作了尽职调查，形成报告，提交给汇川XX，汇川XX同意安排专人至常州和刘XX会谈；
4、汇川XX2018年的半年度报告（汇川XX网站所载），证明汇川XX向高凯XX投资1250万元的事实；
5、推荐确认函，证明XX公司履行了协议，除了向高凯XX推荐汇川XX外，还推荐了其他合作方；
6、XX公司工作人员与刘XX的微信聊天记录，证明XX公司在高凯XX签署推荐确认函后仍在积极履行义务；
7、关于成立项目组的通知，证明XX公司为履行融资并购顾问协议，发文成立项目组；
8、商业计划书，证明XX公司为高凯XX制作了商业计划书，并向汇川XX作了推荐。
经质证，被告高凯XX、刘XX对原告XX公司所提交的证据1、2、3、5、6、8的真实性予以确认，但对证据5，两被告认为，除了汇川XX，高凯XX并未接触其他客户；对证据8，两被告认为，该商业计划书，并非原告制作，而是原告将被告发给其的材料隐去被告公司名称、员工姓名等信息后直接发给第三人；对证据4的真实性不予认可，但确认汇川XX向高凯XX投资1250万元的事实；对证据7的真实性不予确认，认为是原告单方制作，且通知上所载的人员也没有到被告公司实际开展过工作。
被告高凯XX、刘XX围绕其辩称意见，提交如下证据：
1、汇川XX投资经理蒋XX出具的情况说明一份，证明XX公司安排了三方电话会议，但没有跟进、参与后面的活动；汇川XX在考察后并不准备投资高凯XX，后由于其他两家投资公司决定进行投资后，汇川XX再决定投资的，且汇川XX没有单独另行对高凯XX进行尽调；
2、回函、投递流程、投递单据，证明XX公司的实际经营不正常；
3、公证书，证明XX公司提交的第8组证据并非其制作，而是依据高凯XX发送给其的资料隐去相应内容所形成。
经质证，原告XX公司对被告高凯XX、刘XX所提供的证据1、2、3不予认可。
本院对原告提交的证据1、2、3、5、6、7、8的真实性予以确认，对汇川XX向高凯XX投资1250万元的事实予以确认。对两被告提交的证据1，经第三人汇川XX到庭确认，系其所出具，故本院对其真实性予以确认；对证据2的真实性予以确认，但对两被告陈述的证明内容不予确认；对两被告提交的证据3的真实性予以确认。
根据本院确认的证据和双方的当庭陈述、抗辩，本院查明并确认以下事实：
2017年3月27日，高凯XX作为甲方，XX公司作为乙方，刘XX作为丙方签订《融资并购财务顾问协议》一份，约定：甲方拟通过融资、并购、资产重组等方式谋求与乙方介绍的合作方合作（合作方包括但不限于A股上市公司、新三板挂牌公司、有实力的机构），以实现资产增值及更大地发展。甲、乙双方经友好协商，甲方拟聘请乙方作为其财务顾问，为甲方与乙方介绍的合作方进行融资、并购、重组提供有关财务顾问咨询服务。财务顾问服务内容：作为甲方的财务顾问，乙方提供的服务内容具体包括但不限于：1、为甲方寻找乙方介绍的合作方（以下称“合作方”）作为合作对象，并安排双方接洽，努力促成合作事宜；2、将交易的步骤、时间表、注意事项告知甲方，并在交易中向甲方提供法务、财务等咨询服务，确保交易公平合法；3、根据甲方需求，向甲方提供合适的交易方案，并提供专业咨询意见；4、根据甲方要求，就交易方案和定价与相关方进行必要的协商和谈判；5、对甲方企业进行尽职调查，包括但不限于：财务上，帮助企业梳理财务报表，并设计财务模型，尽量提高企业估值；法务上，熟悉甲方历史沿革，明晰甲方产权，如发现甲方历史沿革中的问题，及时提供相应的解决方案；业务上，帮助企业梳理组织架构、盈利模式，整理战略规划，从而提高企业估值；6、协助甲方起草或修改交易过程中可能涉及的相关文件、协议；7、其他甲方需求的本协议项下相关服务事项。甲丙方的权利和义务：1、甲方应及时向乙方提供财务顾问工作所需要的全部文件、资料、证明，并保证该等文件资料的真实性、完整性和准确性；2、甲方有权要求乙方及时反馈乙方与合作方的沟通情况，有权要求乙方参与甲方与标的方的谈判、磋商；3、甲方应指定专人负责与乙方人员保持联系，保证信息传递畅通，积极、主动地配合乙方各项工作；甲方承诺：对本协议约定的服务事项采取的任何重大决策行为或任何其他可能实质影响本协议约定的行为均应事先及时向乙方通报；甲方保证在本协议签署之前不得单独约见合作方；甲方保证在本协议签署后，其与标的方交易过程中乙方应作为甲方的财务顾问身份出现。4、甲丙方承诺，乙方的财务顾问费及支付方式为固定加浮动费用支付方式：A、甲方被合作方投资、并购、重组的总体估值低于人民币4.5亿元（含）时，具体可分为：1、甲方被合作方投资时，甲方支付财务顾问费用为投资金额的3.5%，该投资包括但不限于股权转让、增资扩股、股权置换（该财务顾问费的支付，甲丙方可选择现金支付或按照投资当时估值的股权价值同比例支付）……5、甲丙方或其他股东收到资金或股份（完成股份交割）之日起5个工作日内，乙方开具甲方认可的发票，甲方收到发票5个工作日内凭发票将财务顾问费用总额一次性支付到乙方指定的账户内。乙方的权利和义务1、应甲方要求，将已知的合作方信息在签署本协议后全部告知给甲方，并保证实时更新；2、乙方应指定专门项目人员负责与甲方沟通协调，乙方项目人员的工作时间、工作地点应根据甲方的提议，可随时联系约定；3、根据乙方专业能力，协助甲方与投资方谈判、磋商，切实维护甲方的利益；4、根据本协议第三条第4款从甲方取得财务顾问费用。违约条款1、甲乙丙三方应按照本协议约定的权利义务及承诺事项履行本协议；如甲、丙方没有按照本协议约定履行本协议，或若自本协议签署后任何时间甲方与乙方推荐的合作方达成融资、并购、重组等意向，但乙方无法作为甲方财务顾问身份出现及出现其他任何甲方绕过乙方的情形，则甲方应将其或其股东和有乙方推荐的合作方，交易对价总额的50%支付给乙方，作为甲方支付给乙方的违约金，丙方对于违约金的支付与甲方承担连带责任，但甲丙方仍应按照本协议的约定向乙方支付财务顾问费用、差旅费用和本协议约定的其他费用。2、甲丙方应按照本协议第三条第4款之约定向乙方支付财务顾问费和本协议约定的其他费用，如果甲丙方未按照本协议之约定按时足额将财务顾问费用及本协议约定的其他费用支付给乙方，甲丙方每逾期一天，甲丙方应向乙方支付当期未支付部分的万分之五作为违约金。……甲方的最大持股股东即丙方刘XX对本次并购项目的财务顾问费用、差旅费用和本协议约定的其他费用、违约金（如有）支付承担不可撤销之全部连带责任。
后，XX公司向高凯XX推荐了汇川XX等。XX公司的工作人员吴X成为高凯XX与汇川XX的对接人员。2017年6月8日，XX公司组织召开三方电话会议，高凯XX的法定代表人刘XX与汇川XX的项目经理蒋XX及XX公司的人员参加了会议。
2017年6月12日，高凯XX向XX公司出具推荐确认函，载明：鉴于：我司确认贵方已向我方推荐汇川XX就我司出售/融资事宜具有实质性接触的意向，特确认该公司为贵方推荐的收购方/投资方（含与收购方/投资方有关联的并参与该项目收购/投资行为的公司或个人）。我司X此确认并承诺，贵方已履行相关财顾义务；我司就此介绍的收购方/投资方签署相关收购协议和/或投资协议或其他相同性质的文件，我司将根据双方已签署财顾协议的规定履行协议规定的义务，并向贵方支付财顾费用。
2017年6月14日，蒋XX至高凯XX现场考察，后XX公司工作人员联系蒋XX，蒋XX表明汇川XX暂无投资高凯XX的意愿。后汇川XX在得知业内其他企业投资高凯XX后，向高凯XX投资了1250万元。
XX公司在互联网查阅汇川XX的2018年半年度报告时发现汇川XX向高凯XX投资了1250万元，便向高凯XX发函催要顾问费用。高凯XX回函称：协议签署后，贵司于2017年6月向我司推荐汇川XX，但汇川XX与我司沟通后决定对我司不予投资。2017年9月，经我司其他投资者大力推荐，汇川XX决定与该投资者共同投资我司，双方因此达成投资合作。我司与汇川XX的合作系由我司其他投资者积极促成。协议签署后，贵司未积极、完全履行协议约定的贵方应履行义务，除推荐汇川XX与我方召开一次电话会议外，未提供协议第二条约定的其他任何财务顾问服务，亦未履行协议第四条约定的相关义务。我司认为，贵司行为已违反协议约定。鉴于此，请贵司收到本回函后5个工作日内与我司联系，就协议履行的相关事项进行友好协商，以妥善处置争议。
本院认为，《融资并购财务顾问协议》是XX公司与高凯XX、刘XX的双方真实意思表示、合法有效。根据该协议的约定内容，XX公司的服务内容除了为高凯XX寻找合作方作为合作对象，并安排双方接洽，努力促成合作事宜外，还有将交易的步骤、时间表、注意事项告知高凯XX，在交易中向高凯XX提供法务、财务等咨询服务，确保交易公平合法及根据高凯XX需求，向其提供合适的交易方案，并提供专业咨询意见等其他6项服务内容。故本院认为，《融资并购财务顾问协议》的性质是包含居间合同内容的服务合同。对于XX公司向汇川XX发送高凯XX的介绍资料，引起汇川XX的投资兴趣，并组织三方进行电话会议这一事实，双方均无异议，即XX公司完成了《融资并购财务顾问协议》中财务顾问服务的第1项内容。XX公司提供的证据不足以证明其在组织电话会议后，提供过后续咨询、投资谈判、起草文件等事宜，故XX公司并未完全履行其对高凯XX的全部财务顾问服务义务。
高凯XX辩称，汇川XX在初步接触后并无投资意愿，后系跟随其他公司进行投资，并未单独出具尽职调查等报告。但汇川XX对高凯XX的投资确系XX公司引荐促成，XX公司完成了居间的服务，高凯XX应向XX公司支付财务顾问费用。但XX公司在组织三方电话会议、征询第三人初步意见后，亦未再积极提供其他服务以促成双方尽快达成投资意向。故本院根据公平原则，结合XX公司提供的服务量，酌情认定高凯XX应向XX公司支付财务顾问费350000元。
至于XX公司主张的违约金，因汇川XX在XX公司的推荐后，不准备投资高凯XX，并将该意向转达给了XX公司，之后汇川XX的投资系跟随业内其他企业所为，故XX公司无法作为高凯XX财务顾问身份出现，并非高凯XX故意绕过XX公司，私下与汇川XX进行接洽所致，高凯XX并不存在违约行为，故本院对该项请求不予支持。
根据《融资并购财务顾问协议》约定，刘XX对财务顾问费用违约金等支付承担不可撤销之全部连带责任，故XX公司要求刘XX承担连带清偿责任，合法有据，本院予以支持。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第四百二十四条、第四百二十六条、《中华人民共和国担保法》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告常州XX公司于本判决生效之日起十日内支付原告深圳XX公司财务顾问费350000元；
二、被告刘XX对被告常州XX公司的上述义务承担连带清偿责任，刘XX承担保证责任后，有权向常州XX公司追偿；
三、驳回原告深圳XX公司的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费13800元，保全费5000元，合计18800元，由被告常州XX公司负担6580元，由原告深圳XX公司负担12220元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院。