诉讼期间撤销被诉行为
法院仍判行政机关违法
【案情简介】
2010年7月21日，南京市规划局核发地字第XX11321号《建设用地规划许可证》，许可对南京市湖南路04地块用地储备。原告房屋在此地块范围内。原告认为规划部门颁证行为违法。
【律师代理】
原告委托张太中律师代理本案。2014年3月，张律师代原告将本案诉至南京市鼓楼区人民法院，请求撤销该规划许可证。诉讼期间，被告自行撤销了被诉许可证。张律师代理意见如下（节略）：
一、被告颁发涉案规划许可证的具体行政行为实体违法：取得国有土地使用权有划拨和出让两种方式，无论是划拨或出让方式取得，被告核发涉案规划许可证均违法。
二、被告颁发涉案规划许可证的具体行政行为程序违法：被告在作出涉案规划许可前，未依法履行告知义务，其实剥夺了原告等利害关系人依法享有的陈述、申辩及申请听证的实体性权利。
1、未依法告知。2、被告对涉案规划许可滥用行政许可法第四十六条，是对该法条的错误解读或故意曲解。
【法院判决】
2014年11月18日，南京市鼓楼区人民法院作出（2014）鼓行初字第54号行政判决书：确认被告于2010年7月21日核发的地字第XX11321号《建设用地规划许可证》违法。
【办案后记】
《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十条第三款规定，被告改变原具体行政行为，原告不撤诉，人民法院经审查认为原具体行政行为违法的，应当作出确认其违法的判决。本案被诉规划许可证，被告在诉讼期间自行撤销，原告不撤诉，故法院最终确认被诉行政行为违法。
附：【律师文书】
代 理 词
审判长、审判员、人民陪审员：
江苏裕和律师事务所接受本案原告的委托，指派我担任其代理人。根据案件事实和有关法律规定，针对被告的答辩意见，围绕诉讼请求，发表代理意见如下：
一、被告颁发涉案规划许可证的具体行政行为实体违法：取得国有土地使用权有划拨和出让两种方式，无论是划拨或出让方式取得，被告核发涉案规划许可证均违法。
1、出让方式法律分析。涉案地块为商业开发，依法应以出让方式提供国有土地使用权，被告核发建设用地规划许可证应适用《中华人民共和国城乡规划法》第三十八条、《江苏省城乡规划条例》第三十五条规定。根据前述法律、法规规定，建设单位应当持建设项目的批准、核准、备案文件和国有土地使用权出让合同，申领建设用地规划许可证，而本案欠缺国有土地使用权出让合同，故被告依法不应核发建设用地规划许可证。且没有建设项目，何来建设用地规划许可证?!
2、划拨方式法律分析。后退一步，即便如被告所述，涉案地块是以划拨方式提供国有土地使用权，则被告核发建设用地规划许可证还应适用《中华人民共和国城乡规划法》第三十六条、《江苏省城乡规划条例》第三十一条、第三十四条规定。根据上述法律、法规规定，以划拨方式提供国有土地使用权的，建设单位在报送有关部门批准或者核准前，应当向城乡规划主管部门申请核发选址意见书。而本案欠缺选址意见书这一要件，故被告依法亦不应核发建设用地规划许可证。
二、被告颁发涉案规划许可证的具体行政行为程序违法：被告在作出涉案规划许可前，未依法履行告知义务，其实剥夺了原告等利害关系人依法享有的陈述、申辩及申请听证的实体性权利。
1、未依法告知。核发建设用地规划许可证属于典型的行政许可行为，被告应根据《中华人民共和国行政许可法》第三十六条、第四十七条规定，向利害关系人履行告知义务。落实法定程序，是依法行政的必然要求，表面上看是程序问题，实际上是利害关系人的实体权利问题，告知是程序，落实的是利害关系人的知情权、听证权等实体权。涉案规划许可直接涉及原告的重大切身利益，与原告有重大利害关系，被告应严格履行法定告知义务。
2、被告对涉案规划许可滥用行政许可法第四十六条，是对该法条的错误解读或故意曲解。
根据《中华人民共和国行政许可法》第四十六条规定，行政机关对两类行政许可事项（一类是法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项，另一类是行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项）必须进行公告并举行听政(这是法律的强制性规范)，否则即是违法，而断不能就此反推得出“行政机关对行政许可事项是否举行听证具有判断和裁量权”的结论，并将该结论滥用于本案的规划行政许可中。即使后退一步，行政机关最多也只能对涉及“公共利益”而非“他人重大利益”的行政许可事项是否举行听证有“判断和裁量权”。
实际上，行政许可法第四十六条和第三十六条、第四十七条之间互不矛盾，各有规定的适用条件，四十六条（第二类许可事项）涉及的是“公共利益”，而三十六条、四十七条涉及的是“他人重大利益”，因此只要符合法条规定的情形就必须适用。本案中，涉案地块为商业开发，不属于“公共利益”范畴（参照《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条对“公共利益”的界定），不符合四十六条的适用条件，被告根本谈不上是否有“判断和裁量权”；相反，涉案规划许可直接关系到原告等被拆迁户的重大利益，被告应依照三十六条、四十七条规定履行法定程序。
以上意见供合议庭参考。谢谢！
代理人：江苏裕和律师事务所律师
张 太 中
二〇一四年五月十三日
