买卖黄金许可从旧兼从轻原则

【案由】非法经营罪

【审判法院】吉林市中级人民法院

【审级程序】第二审程序

【判决曰期】2004年3月9曰

【公诉机关】吉林省吉林市丰满区人民检察院

【上诉人】于xx(原审被告人)

【权威收录】最髙人民法院中国应用法学研究所《人民法院案例选》2005年第4辑(总第54辑)

裁判规则：

未经许可买卖黄金的行为，按照现在的法律已经不符合非法经营罪的构成要件，根据从旧兼从轻原则,应宣告无罪。

基本案情：

上诉人于2002年9月驾驶车辆携带所承包金矿自产黄金和从私人手中收购的黄金,欲运往长春市，车行驶至收费站时，被公安人员抓获。在一审法院审理时，国务院发布了国发(2003)5号文件，取消了中国人民银行关于黄金管理的收售许可审批。

争议要点：

上诉人未经许可买卖黄金的行为是否构成非法经营罪。

裁判理由：

上诉人收售黄金的行为发生在2002年9月间，由于国务院发布了国发(2003)5号文件，取消了中国人民银行关于黄金管理的收售许可审批，导致《刑法》所依据的行政法规《金银管理条例》发生了变化，其行为按照现在的法律，不存在“违反国家规定”或“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制买卖的物品”的性质,不符合非法经营罪的构成要件，其行为不构成非法经营罪。故根据从旧兼从轻原则，对上诉人宣告无罪。

适用法律：

《中华人民共和国刑法》

第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。

本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。

第二百二十五条(1999年修正)违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;

(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经菅许可证或者批准文件的;

(三)未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的;

(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。